konkurrensrätt och immaterialrätt
3.4 Den fortsatta framställningen
3.4.1 De olika klausultyperna
I föreliggande framställning kommer ett antal klausuler, som är av sär-skild vikt i licensavtalet, att analyseras. De avtalade konkurrensbegräns-ningarna kan ha olika relation till det immateriella avtalsobjektet. I vissa fall är det fråga om konkurrensbegränsningar, där avtalsparts rätt att utnyttja de befogenheter, som normalt ligger inom immaterialrättens ram, begränsas. Licenstagaren får inte agera på visst territorium, får bara till-verka eller sälja produkter inom visst användningsområde eller till sär-skilda kundgrupper, eller också kan dennes rätt att tillverka eller sälja bestämmas till viss kvantitet. Andra konkurrensbegränsningar kan for-mellt ligga utanför immaterialrättens ramar men ha en nära anknytning, genom att de syftar till att bevara värdet av den immateriella rättigheten eller åtminstone ingåtts för att möjliggöra exploatering av immaterialrätten.
Det går inte att generellt avgöra vilka klausuler, som i det enskilda fallet är motiverade med dessa hänsynstaganden, men ett antal klausuler kan ofta ha skrivits i ett sådant syfte. Till dessa hör konkurrensklausuler, kopp-lingsförbehåll, grant back och icke angreppsklausuler. Konkurrensbegräns-ningar kan också mer löst anknyta till immaterialrätten eller direkt gå utöver de intressen, som immaterialrätten vill skydda. Avtal om bestämd prissättning på slutprodukter har varit särskilt kontroversiella ur konkurrens-rättslig synpunkt.
Till ett licensavtal hör oftast bestämmelser om ersättning från licensta-garen till licensgivaren. Royaltyklausuler är av mycket olika slag och kom-mer inte att behandlas separat i framställningen. När de får konkurrens-begränsande effekter, som motsvaras av andra klausultyper, kommer de att behandlas löpande i framställningen. En översikt över olika royalty-klausuler kommer dock att ges nedan.
3.4.2 Royaltyklausuler
Royaltybestämmelser i licensavtal kan ge upphov till olika former av konkurrensrättsliga problem. Royaltyklausuler kan möjliggöra prisstyrning, så att licensgivaren kan påverka prissättningen på de slutprodukter, som licenstagarna erbjuder marknaden. Royaltyklausuler kan också utformas så, att de kan anses utvidga den skyddade position, som immaterialrättsin-nehavaren åtnjuter genom t.ex. sitt patent. Slutligen kan royaltyklausu-lerna utgöra missbruk av immaterialrättsinnehavarens dominerande ställ-ning gentemot licenstagaren.
Om inte ersättning betalas av licenstagaren i en fixerad klumpsumma, finns i princip alltid risk för att denna kan utgöra ett instrument för pris-styrning. Den vanligaste formen av royaltybetalningar, löpande royaltyav-gifter, kan vara ett led i illegal prisstyrning i det extremfall att licensavta-let helt saknar kommersiellt värde och egentligen endast är en täckman-tel för en kartäckman-tell. Vid löpande royaltyavgifter blir licenstagaren betalningsskyldig för varje producerad eller såld enhet. Eftersom royalty-avgiften direkt påverkar marginalkostnaden för produkten, har den också effekt på försäljningspriset. Ett annat sätt att beräkna royaltykravet är att utgå från den totala försäljningssumman (total sales). Licenstagaren blir därmed i princip betalningsskyldig, även om han använder egen tek-nik vid produktion av varor. Skyldigheten att betala royalty kan här användas för att koordinera avtalsparternas prissättning, vilket särskilt uppmärksammats i Riktlinjerna till TeknikF.188 Ett annat problem med denna beräkningsform för royalty är, att den kan resultera i utestäng-ningseffekter, på motsvarande sätt som vid användandet av konkurrens-klausuler. Detta kommer att utvecklas ytterligare nedan.
Även andra överenskommelser om royaltybetalningar kan användas som instrument för att styra licenstagarens marknadsaktivitet. Bestäm-melser om stegrad royaltyavgift vid produktion/försäljning ovanför viss kvantitet kan ha motsvarande funktion som en s.k. kvantitetsklausul, där licenstagaren åläggs att inte sälja/producera mer än viss bestämd kvanti-tet. Genom ekonomiska incitament kan licensgivaren här påverka licens-tagaren i samma riktning som om det förelåg ett bestämt förbud.189
En annan grupp av royaltybestämmelser, som kan anses problematiska, har den gemensamma nämnaren att de utvidgar
immaterialrättsinne-188 Se kapitlet om prisfixering, avsnitt 11.2.1.3.
189 Se kapitlet om kvantitetsbegränsningar, avsnitt 6.2.1.1.2.
havarens skyddade position. T.ex. kan såväl patentets bredd som längd tänkas utökas. Avvägningen i det immaterialrättsliga systemet kan då förskjutas.
Vid s.k. post-term royalties eller post-expiration royalties åläggs licens-tagaren att fortsätta betala royaltyavgifter, efter att patentets giltighetstid löpt ut. Förfarandet kan uppfattas som problematiskt ur konkurrens-rättslig synvinkel om patentets längd därmed anses utökas, om immaterial-rättsinnehavarens skyddade position utökas genom att patentets giltig-hetstid förlängs i ekonomiskt hänseende. Klausulen, som numera är tilllåten enligt EG-rätten, kommer inte att närmare analyseras i kom-mande avsnitt. Enligt Riktlinjerna till TeknikF ”kan parterna i regel utan att överträda artikel 81.1 komma överens om att förlänga skyldigheten att betala licensavgifter utöver giltighetstiden för de licensierade immate-riella rättigheterna” (punkt 159). Enligt Riktlinjerna räcker det med att tredje man kan konkurrera med parterna efter giltighetstidens utgång, för att klausulen inte skall ha ”några märkbara konkurrenshämmande effekter.”190
190 Den tidigaste uppfattningen inom EG-rätten var, att det var förbjudet att avtala om betalningsskyldighet för royalty, efter att patentets giltighet löpt ut. I kommissionens avgörande AOIP/Beyrard, beslut 76/29/EEC, Association des Ouvriers en Instruments de Précision, [1976] OJ L6/8 (= [1976] 1 CMLR D14), ansågs ett sådant åläggande kon-kurrensbegränsande, vilket motiverades med att licenstagaren inte hade rätt att säga upp avtalet. Detta ansågs tynga licenstagarens tillverkningskostnader utan att det gick att eko-nomiskt rättfärdiga, och försvagade därmed dennes konkurrensmässiga ställning. Enligt kommissionens avgörande i Boussois/Interpane, beslut 87/123, Boussois/Interpane, Re, [1987] OJ L50/30 (= [1988] 4 CMLR 124) gick det däremot bra att avtala om betalning av royaltyavgifter efter att hemligt know-how blivit allmänt tillgängligt, när avgifterna var hänförliga till krav som uppkommit under giltighetstiden. I Ottung v. Klee, mål 320/
85, [1989] ECR 1177, [1990] 4 CMLR 915, tog EG-domstolen ställning till krav på betalning av royaltyavgifter efter giltighetstiden. Här hade emellertid licenstagaren rätt att säga upp avtalet. Domstolen menade, att royaltybestämmelsen kunde vara konkur-rensbegränsande endast om licenstagaren inte hade haft denna möjlighet, eller om avtalet på annat sätt avsett att begränsa dennes handlingsfrihet. Uppfattningen, att det var för-bjudet att ålägga licenstagaren krav på royaltybetalningar efter giltighetstidens utgång, fullföljdes i PatentF. I art. 3.2 svartlistades klausuler, som automatiskt förlängde licensav-tal efter giltighetstidens utgång, såvida inte parterna årligen kunde säga upp avlicensav-talet.
Licenstagaren kunde dock åläggas att betala royalty efter giltighetstidens utgång för utnyttjande av hemligt know-how. Det var också enligt art. 3.2 möjligt att ålägga licens-tagaren att betala royalty efter giltighetstidens utgång för sådant utnyttjande av licensen, som ägt rum då patenten var i kraft. I GTeknikF tillläts krav på royaltybetalning efter patentets giltighet. Enligt art. 2.1.7.b var gruppundantaget tillämpligt utan hinder av
Om licenstagaren åläggs att fortsätta att betala royalty efter det att den upplåtna immaterialrätten ogiltigförklarats, kan detta leda till en incita-mentsstruktur med motsvarande effekt som föreligger, när avtalet inne-håller en icke-angreppsklausul. Immaterialrättsinnehavarens skyddade
”(s)kyldigheten för licenstagaren att fortsätta att betala licensavgifter… b) också efter det att giltighetstiden för det patent som överlåtits [d.v.s. upplåtits] löpt ut för att underlätta betalningen.” I nuvarande TeknikF anses post term use över huvud taget inte konkurrens-begränsande. I amerikansk rätt förbjöds royaltybetalningar efter patentets giltighetstid genom Supreme Court’s avgörande Brulotte v. Thys Co., 379 U.S. 29 (1964). Tidigare hade det i praxis varit tillåtet att avtala om sådana (Coch & Chen, ”Specific Practices that have been Challenged as Misuse” i ABA Section of Antitrust Law, Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation s. 46). I Brulotte hade licenstagaren förvärvat en maskin av licensgivaren och betalade kontinuerligt royalty för användning. Avtalet omfattade dock även en tidsperiod efter att samtliga patent upphört att gälla. Licenstagaren vägrade att betala royalty för denna tid. Supreme Court menade, att avtalet i denna del utgjorde patent misuse. Bestämmelsen, att licenstagaren skulle fortsätta betala royalty, var ”analo-gous to an effort to enlarge monopoly of the patent by tieing the sale or use of the paten-ted article to the purchase or use of unpatenpaten-ted ones.”
Royaltybestämmelsen ansågs alltså i Brulotte utöka patenthavarens monopolistiska ställning på motsvarande sätt som exempelvis kopplingsförbehåll. Skyldigheten att betala royalty efter patentets giltighetstid ansågs som misuse enligt patent extension doctrine. Det finns dock ekonomiska skäl som talar mot ett sådant förbud. Skall licenstagaren åläggas att betala royalty efter patentets giltighetstid, försämras licensgivarens förhandlingsstyrka inför avtalets ingående, vilket begränsar möjligheten att kräva höga royaltyavgifter under patentets giltighetstid (Baxter, ”Legal Restrictions on Exploitation of the Patent Mono-poly: An Aconomic Analysis”, 76 Yale L.J 1966 s. 267 ff., 328 f., See & Caprio, ”The Trouble with Brulotte: The Patent Royalty Term and Patent Monopoly Extension”, Utah L. Rev. 1990 s. 813 ff., 848 f. Krav på royaltybetalning efter patentets giltighetstid kan fungera som en form av finansiering av licenstagarens skyldigheter. Denne kan sprida sina betalningar över tiden istället för att t.ex. låna pengar för att betala en engångs-summa. En totalt sett högre summa av royaltybetalningar som är spridda över tiden, kan motsvara nuvärdet av en engångsbetalning (se t.ex. Sherry & Teece, ”The Misuse Doc-trine: An Economic Reassessment” i ABA Section of Antitrust Law, Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation s. 137 f., See & Caprio, ”The Trouble with Brulotte:
The Patent Royalty Term and Patent Monopoly Extension”, Utah L. Rev. 1990 s. 813 ff., 849 ff.). Efter att patentets giltighetstid upphört, kan dessutom inte längre patenthavaren utestänga nya aktörer från att konkurrera genom att utnyttja tekniken (See & Caprio, ”The Trouble with Brulotte: The Patent Royalty Term and Patent Mono-poly Extension”, Utah L. Rev. 1990 s. 813 ff., 851).
De sistnämnda ekonomiska resonemangen svarar mot bestämmelser i EG-rätten.
Som tidigare beskrivits tillät GTeknikF royaltykrav avseende upplåtna patent vars giltig-hetstid löpt ut, om arrangemanget syftade till att underlätta betalningen (art. 2.1.7.b).
Enligt Riktlinjerna till nuvarande TeknikF är sådana royaltykrav normalt sett inte kon-kurrensbegränsande, eftersom det står andra aktörer fritt att konkurrera (punkt 159).
position utökas på så sätt att t.ex. tveksamma patent, som det vore befo-gat att föra ogiltighetstalan mot, fortsätter att skyddas.191
Immaterialrättens bredd kan tänkas utökas genom att licenstagaren åläggs att betala royalty även för produkter, som inte omfattas av det immaterialrättsliga skyddet. Detta problem aktualiseras vid två olika for-mer av royaltyklausuler. Om underlaget för royaltybetalningar beräknas på den totala summan av licenstagarens försäljning, s.k. total sales, kan detta leda till motsvarande utestängningseffekter som när en konkur-rensklausul infogats i avtalet. Här lönar det sig nämligen inte för licens-tagaren att utnyttja egen teknik vid produktion, eftersom han blir betal-ningsskyldig avseende den totala försäljningen, oavsett om egen teknik eller licensgivarens teknik använts. Licensgivaren kan på detta sätt minska konkurrensen från rivaliserande teknik.192 Royaltykrav kan även tänkas utöka immaterialrättens bredd om licenstagaren åläggs att betala löpande royalty för produkter, som inte omfattas av licensgivarens patent. Effekten motsvaras av den vid kopplingsförbehåll, där avtalspart måste acceptera som villkor att förvärva ytterligare en produkt.193
Vissa typer av royaltyklausuler, som inte anknyter till de i undersök-ningen analyserade klausultyperna, kommer inte att närmare behandlas.
Hit hör royaltyklausuler, som kan utgöra missbruk av dominerande ställ-ning riktat mot licenstagaren. Royaltyavgifter kan uppfattas som orimligt höga och kan därmed betraktas som en form av överprissättning.194 Högt ställda krav på betalningsnivåer för royalty kan även i realiteten utgöra en form av licensvägran. En annan problematik kan uppkomma, när
191 Se t.ex. Meurer, ”An Economic Analysis of Royalty Terms in Patent Licenses”, IPLR 1984 s. 121 ff., samt kapitlet om icke-angreppsklausuler, ssk avsnitt 10.3.1.1.
192 Se avsnitt 7.2.1.3.
193 Se EG-domstolens avgörande mål 193/83 EEC, Windsurfing International Inc. v.
Commission, [1986] ECR 611 (= [1986] 3 CMLR 489) samt diskussion om detta, avsnitt 8.2.1.2.
194 Om behandling av överprissättning, se Riktlinjer punkt 158. För reglering i ameri-kansk rätt, se t.ex. Coch & Chen, ”Specific Practices that have been Challenged as Misuse” i ABA Section of Antitrust Law, Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation s. 48 f. Överprissättning skulle under vissa omständigheter vara att jämföra med licensvägran. Om licensvägran, se nedan 3.4.3.1.
licensgivaren tillämpar olika betalningsvillkor gentemot olika licens-tagare. Dessa kan därmed drabbas av prisdiskriminering.195
Andra typer av royaltyklausuler, som istället anses mer okontroversiella, kommer heller inte att analyseras. Det är här fråga om betalningsarrange-mang, som för klarhets skull vid normgivningen angetts inte vara konkur-rensbegränsande. Ett exempel är krav på s.k. minimiroyalty, som garante-rar licensgivaren en minsta royalty oavsett licenstagarens produktion.196 3.4.3 Problem som inte behandlas i framställningen
3.4.3.1 Licensvägran
Ett särskilt problem relaterat till frågekomplexet rörande immaterialrät-tens förhållande till konkurrensrätten, är möjligheten att med hjälp av konkurrensrättsliga regler underkänna en immaterialrättshavares vägran att bevilja licens. Av EG-rättslig praxis, t.ex. EG-domstolens avgörande Magill och kommissionsbeslutet Microsoft, framgår att licensvägran under vissa omständigheter kan betraktas som missbruk av dominerande ställning.197 Problemet, som inte kommer att vidare behandlas här, har
195Om prisdiskrimineringsproblematik inom EG-rätten se Henriksson, Rätten till priskon-kurrens – i marknadsdominans s. 515–834. Att prisdiskriminera vid krav på royaltybetalning kan strida mot såväl art. 81 som art. 82. (Se IGR, XIth Report on Competition Policy punkt 94, XIVth Report on Competition Policy punkt 92, Re Performing Rights Societies 1984 1 CMLR 308, Tritton, Intellectual Property in Europe s. 688 f.). Att prisdiskrimine-ring kan utgöra missbruk av dominerande ställning vid krav på royaltybetalningar framgår av generaladvokatens yttrande i mål C-241 & 242/91 P, Radio Telefis Eireannand Others v. Commission (Magill), [1995] ECR I-743 (= 4 CMLR 718), se ssk CMLR s. 742 (även citerad i Lidgard, Licensavtal i EU s. 228 n. 22). Om s.k. discriminatory royalties i ameri-kansk rätt se Coch & Chen, ”Specific Practices that have been Challenged as Misuse” i ABA Section of Antitrust Law, Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation s. 54 ff., McCartney, ”Practical Aspects of the Law of Misuse: Misuse in the Licensing Context” i ABA Section of Antitrust Law, Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation s. 89.
196Syftet med ett sådant royaltykrav är att garantera, att licenstagaren har ett allvarligt intresse av att exploatera licensen. Enligt punkt 79 i Riktlinjerna till TeknikF utgör inte minimiroyalty något fastställande av priser.
197I mål 6 & 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano SpA and Commercial Solvents Corpn v. Commission (Commercial Solvents), [1974] ECR 223 (= [1974] 1 CMLR 309) betraktades leveransvägran som missbruk av dominerande ställning. Licensvägran har sedan behandlats i ett antal avgöranden från EG-domstolen, nämligen mål 238/87, [Volvo AB v Erik Veng (UK) Ltd, 1988] ECR 6211 (= [1989] 4 CMLR 122), mål T-69, 70, 76–77 & 91/89, Radio Telefis Eireannand Others v. Commission, [1991] ECR II-485 (= [1991] 4 CMLR 586), mål C-241 & 242/91 P, Radio Telefis Eireannand Others
tidigare ingående analyserats av Eklöf i doktorsavhandlingen Upphovsrätt i konkurrens – särskilt om tvångslicensiering.
3.4.3.2 Patentpooler m.m.
Ett annat problem av intresse, som inte behandlas i framställningen, är frågan om hur patentpooler med flera olika avtalsparter regleras. Proble-matiken är ingående och har frångåtts med hänsyn till den omfattning en utredning av denna skulle kräva. Patentpooler behandlas i Riktlin-jerna till TeknikF, punkt 210–235.
3.4.3.3 Klausuler som normalt inte är konkurrensbegränsande
I undersökningen kommer endast klausuler, som typiskt sett är proble-matiska ur konkurrensrättslig synvinkel, att behandlas. Detta utesluter inte, att det kan finnas intressanta frågeställningar för andra klausul-typer. En del klausuler som normalt sett inte är konkurrensbegränsande kan under särskilda omständigheter snedvrida konkurrensen. T.ex. kan ett avtal om att en licenstagare skall ha erhållit de bästa villkoren och att inga framtida upplåtelser får överträffa dessa (most favoured) vara formu-lerat så att det utesluter ytterligare licenstagare.198 Problem av den här typer kommer alltså att förbigås, om de inte kommenteras löpande i anlutning till viss klausultyp.
3.4.3.4 Civilrättsliga effekter
När det föreligger avtal i strid med konkurrensrättsliga regler, medför detta civilrättsliga konsekvenser av olika slag. En principellt viktig
fråge-198Se kommissionens uttalande i Kabel- und Metallwerke Neumeyer AG & Les Etablisse-ments Luchaire SA, beslut 74/494/EEC, [1975] OJ L222/34 (= [1975] 2 CMLR D40).
Se även Lidgard, Licensavtal i EU s. 226.
v. Commission (Magill), [1995] ECR I-743 (= 4 CMLR 718), mål T-504/93, Tiercé Ladbroke v. Commission, [1997] ECR II-923 (= [1997] 5 CMLR 309), Oscar Bronner GmbH & Co KG v Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG and Others (Oscar Bronner), mål C-7/97, [1998] ECR I-7791 (= [1999] 4 CMLR 112), mål C-418/01, IMS Health GmbH & Co KG v. NDC Health, [2004] 4 CMLR 1543.
Frågan om licensvägran utgjorde missbruk av dominerande ställning var också en av de två centrala frågeställningarna (den andra gällde otillåten koppling av Windows Media Player) i beslut COMP/C-3/37.792, Microsoft, [2004] 4 CMLR 1231. Av betydelse anses även generaladvokatens uttalande vara i mål C-53/03, Synetairisimos Farma-kopoion Aitolias & Akernanias (Syfait) and Others v. Glaxosmithkline AEVE (Syfait), [2005] 5 CMLR 7. För en översikt över nämnda praxis se t.ex. Korah, Intellectual Pro-perty Rights and the EC Competition Rules s. 136 ff.
ställning är hur förhållandet mellan parterna i ett licensavtal skall regle-ras, om en klausul i avtalet inte kan godtas ur ett konkurrensrättsligt per-spektiv. Klausulen blir då ogiltig, vilket kan resultera i olika konsekvenser för avtalet som helhet. Vad som gäller mellan parterna är föremål för reg-lering i nationell civilrätt. Problemställningen, som är mångfasetterad och omfattande, skulle kräva en särskild undersökning och kommer inte att behandlas i framställningen.