Den ekonomiska teoribildningen .1 Inledning

Som framgått är immaterialrättsliga hänsynstaganden av såväl ekono-misk som icke-ekonoekono-misk natur. Det kan argumenteras för att patent-rätten avser att tillgodose både individens intressen och samhällets intressen, samtidigt som behovet av att främja samhällsnyttan på

innova-170 Se a.a. s. 36, Machlup, An Economic Review of the Patent System s. 76.

171 Anderfelt, International Patent-Legislation and Developing Countries s. 37.

172 Pehrson, Varumärken från konsumentsynpunkt s. 26 ff.

173 A.a. s. 30 ff.

174 A.a. s. 72 ff.

tionens område förefaller att vara yttersta orsak bakom patentlagstift-ningen. Godenhielm menar, att ”(p)atenträtten präglas… redan från begynnelsen av en dualism: det nationalekonomiska elementet och det upphovsrättsliga elementet”,¹⁷⁵ men även att den teleologiska grunden för patentet främst består i ”insikten om att den industriella utveck-lingen främjas genom patentväsendet”.¹⁷⁶ I modern patentteoretisk dis-kurs tenderar den utilistiska motiveringen bakom patentet att vara den dominerande. Argumentation, som betonar individens moraliska rätt till sin uppfinning eller behovet av att garantera uppfinnaren dennes rättvisa belöning, har mindre betydelse. Vissa författare har dock utvecklat även dessa skäl i modern doktrin. T.ex. har John Lockes äganderättsteori använts för att motivera skydd för immateriella rättigheter. Andra förfat-tare har pekat på, att behovet av ägande är nödvändigt för den personliga utvecklingen, vilket även gäller immateriellt ägande. Immaterialrätt har även ansetts motiverad för att förhindra obehörig vinst och likaså har resonemang om distributiv rättvisa använts som argument för immaterial-rättsskydd. Immateriella rättigheter har också kritiserats utifrån olika politiska perspektiv som libertarianska, demokratiteoretiska, socialistiska eller ekologiska.¹⁷⁷

2.2.3.2 Ekonomisk forskning på det immaterialrättsliga området

Inom den internationella litteraturen finns åtskilligt skrivet om immate-rialrättens ekonomiska funktioner. I litteraturen finns mest skrivet om patentet, som väckt det största intresset.¹⁷⁸ Utgångspunkten i neoklassisk teori har vid ekonomisk analys av patentet varit teorin om kollektiva nyt-tigheter, vilket avser en form av marknadsmisslyckande. Teorin pekar på svårigheten att på en marknad producera kollektiva nyttigheter, eftersom tredje man kan tillgodogöra sig produkten, samtidigt som det är svårt att kräva betalning för den. Detta leder till att den privata nyttan inte mot-svarar den kollektiva nyttan. Resonemanget har tillämpats på utveckling av ny teknik och patentets betydelse för detta.¹⁷⁹ En annan viktig utgångspunkt inom neoklassisk teori för att förstå

marknadsmisslyck-175 Godenhielm, Patentskyddets omfattning i europeisk och nordisk rätt s. 8.

176 A.a. s. 10.

177 För en mer detaljerad översikt med specifika litteraturhänvisningar se Menell, ”Intellec-tual Property: General Theories” i Encyclopedia of Law and Economics s. 129 ff., 156 ff.

178 För en motsvarande och mer detaljerad redogörelse, se a.a., som legat till grund för följande korta sammanfattning.

179 Se Pigou, The Economics of Welfare s. 151. Se även avsnitt 2.2.3.3.2.

ande vid produktion och spridning av information utgörs av Arrows arti-kel ”Economic Welfare and the Allocation of Resources for Inven-tion”.¹⁸⁰ Ett centralt tema för Arrows problematik är att marginalkostna-den för att utöka utnyttjandet av information är lika med noll. Arrow pekar på att det föreligger ett marknadsmisslyckande, men tar inte ställ-ning till vilket instrument som är lämpligt för att komma till rätta med detta, om man bör använda sig av patentlagstiftning eller av något annat belöningssystem.¹⁸¹

Inom Chicagoskolan har däremot det neoklassiska angreppssättet att motivera patenträtten som en lösning på marknadsmisslyckande kritise-rats, och istället har man utvecklat en analys av patentet med ägande-rättsliga utgångspunkter. Det är enligt denna analys värdefullt med starka immateriella äganderätter. Möjliga problem löses genom frivilliga avtal på en fungerande marknad. Analysen har utvecklats av bl.a. Dem-setz, som har använt sig av dels Coase’s teoretiska utgångspunkter,¹⁸² dels egen teoribildning.¹⁸³

180 Arrow, ”Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention” i The National Bureau of Economic Research, The Rate and Direction of Inventive Activity:

Economic and Social Factors s. 609 ff.

181 Införs ett statligt finansierat belöningssystem, består uppfinnarens incitament i den specifika summa som erhålls i belöning. Fördelen är, att det inte föreligger någon kost-nad p.g.a. begränsad konkurrens (deadweight loss), men däremot kan belöningen vara för stor eller för liten i förhållande till vad som är optimalt. Erhåller istället uppfinnaren ett patent, uppkommer en konkurrensbegränsande effekt. Eller också kan incitamenten att uppfinna vara för små (Shavell & Ypersele, ”Rewards Versus Intellectual Property Rights”, 44 J. L. & Econ. 2001 s. 525 ff., 529 f.). Vad som talar för att föredra patentsys-temet framför ett offentligt belöningssystem är att det förra effektivt utnyttjar uppfinna-rens privata information om värdet av den eventuella framtida uppfinningen (a.a.

s. 530). I huvudströmningen av ekonomiskt tänkande förutsätts, att behovet av bättre resursallokering för forsknings- och utvecklingsverksamhet bäst tillgodoses genom immateriella rättigheter. I den ekonomiska litteraturen finns dock några få författare, som propagerat för att ett offentligt belöningssystem är att föredra framför patentsyste-met (se a.a. s. 528 med vidare hänvisning).

182 Ugångspunkten är Coase’s teorem, enligt vilket det ekonomiskt sett inte har någon betydelse hur rättigheter fördelas, om det inte föreligger några transaktionskostnader, eftersom parterna då själva kommer att avtala om den optimala fördelningen. Teoremet framlades i en artikel av Coase, ”The Problem of Social Cost”, 3 J. L. & Econ. 1960 s. 1 ff.

183 Demsetz, ”Information and Efficiency: Another Viewpoint”, 12 J. L. & Econ. 1969 s. 1 ff., ”The Private Production of Public Goods”, 13 J. L. & Econ. 1970 s. 293 ff.

Ett försök att integrera patenträttslig teori med allmän äganderättslig utgörs av den av Kitch formulerade s.k. prospekteringsteorin. Patenträt-tigheter jämförs med den ekonomiska rationaliteten bakom inmutnings-rättigheter efter mineralprospektering. Teorin består av två delar. För det första hävdas, att patentsystemet bidrar med incitament att producera kunskap ex post. Tack vare den skyddade position som patentinnehava-ren uppnått, vågar denne göra nödvändiga investeringar för att vidareut-veckla sin teknik. Patentet betraktas inte som något som enbart skyddar en färdig teknisk produkt, utan som ett steg i en utveckling för att uppnå en sådan. Tanken på att den skyddade positionen främjar innovation utgör en analogi till Schumpeters resonemang om att teknisk utveckling bäst befrämjas av monopolister.¹⁸⁴ Prospekteringsteorin ger i denna del ett bidrag till idén om att patentsystemet ger incitament att inte bara uppfinna utan även att kommersialisera nya produkter. För det andra hävdar Kitch att patentets prospekteringsliknande egenskap motverkar den risk för dubbelarbete, som kan bli resultatet när flera aktörer tävlar om att erhålla ett patent.¹⁸⁵

Av betydelse för patentteoretiska utgångspunkter är också teorier, som beskriver marknadsstrukturens betydelse för teknologisk förändring. Av central betydelse inom området var den österrikiske ekonomen Joseph Schumpeter.¹⁸⁶ Schumpeter framhöll uppfinnandets betydelse för att bryta upp etablerade förhållanden på marknaden (creative destruction) och pekade på att ny teknik kunde möjliggöra tillfälliga monopolistiska vinster, vilket gav incitament till uppfinnande. Stora monopolistiska företag var enligt Schumpeter överlägsna, när det gällde att ta fram ny teknik.

Patentteorin har haft betydelse i den s.k. institutionella ekonomin, som tar sikte på olika institutioners betydelse för den ekonomiska utveck-lingen. Av särskild betydelse inom området var arbeten av Nelson.¹⁸⁷

I ekonomisk vetenskap har behandlats en rad specifika problem knutna till patentets funktion. En viktig frågeställning är vilken patentets optimala tidslängd är. I ett centralt arbete visade Nordhaus, hur den

opti-184 Se avsnitt 2.2.3.3.3.

185 Prospekteringsteorin har lagts fram av Kitch, ”The Nature and Function of the Patent System”, 20 J. L. & Econ. 1977 s. 256 ff.

186 Se avsnitt 2.2.3.3.3.

187 Se Menell, ”Intellectual Property: General Theories” i Encyclopedia of Law and Eco-nomics s. 129 ff., 134 f., Petrusson, Patent och industriell omvandling s. 76.

mala tidslängden på ett patent utgjorde en avvägning mellan incitament att uppfinna och konkurrensmässig dödviktskostnad. Han visade, att den optimala tidslängden var längre vid låg priselasticitet, när den sociala nyttan var låg relativt forsknings- och utvecklingskostnaderna och när mängden uppfinningar i hög grad svarade mot nedlagda forsknings- och utvecklingskostnader. Modellen har utvecklats ytterligare av andra eko-nomer, som diskuterat, hur den optimala tidslängden varierar med flera olika omständigheter (kostnad för att genomdriva patentet, möjlighet att erhålla tvångslicens, kostnader vid patentkapplöpning, kostnader för att uppfinna runt patentet).¹⁸⁸ På motsvarande sätt har patentets optimala bredd analyserats. Ju bredare skyddsomfång ett patent har, desto större möjligheter finns att förhindra konkurrens med ökad dödviktskostnad till följd, samtidigt som patentets positiva effekter förstärks. Det har också förts resonemang om den optimala sammansättningen av bredd och tidslängd.¹⁸⁹

En annan viktig frågeställning i den ekonomiska litteraturen är bety-delsen av skadligt dubbelarbete, som uppkommer genom konkurrens mel-lan uppfinnare för att erhålla patent. När flera konkurrenter tävlar om att erhålla ett patent (s.k. patent race), finns risk för att samma forskningsar-bete utförs av parterna oberoende av varandra. Det sker därmed en över-investering i forskning och utveckling med skadligt dubbelarbete till följd. Enligt Barzel tenderar konkurrens att leda till ett för snabbt upp-finnande, medan däremot monopol leder till ett för långsamt.¹⁹⁰ Fråge-ställningen har utvecklats av andra ekonomer, och konkurrens mellan uppfinnare anses av en grupp ekonomer leda till skadligt dubbelarbete.

Andra menar, att konkurrensen om att erhålla patent är nyttig, genom att den accelererar investeringar och skapar ökat tryck för framåtskri-dande.¹⁹¹

Ett annat problem är patentets betydelse för kumulativt uppfinnande.

De flesta uppfinningar drar nytta av tidigare arbeten. Frågan uppkommer

188 Menell, ”Intellectual Property: General Theories” i Encyclopedia of Law and Econo-mics s. 129 ff., 133, 138.

189 Som exempel på analys av optimal sammansättning av bredd och tidslängd för patent se Gilbert & Shapiro, ”Optimal Patent Length and Breadth”, 21 Rand J. Econ.

1990 s. 106 ff., Klemperer, ”How Broad Should the Scope of Patent Protection Be?”, 21 Rand J. Econ. 1990 s. 112 ff.

190 Barzel, ”The Optimal Timing of Innovations”, 50 Rev. Econ. & Stat. 1968 s. 348 ff.

191 Se Menell, ”Intellectual Property: General Theories” i Encyclopedia of Law and Eco-nomics s. 129 ff., 137 f.

hur patentet bör utformas, för att ur incitamentssynpunkt på ett opti-malt sätt fördela belöning mellan första generationens uppfinningar och andra generationens uppfinningar, som bygger på de tidigare. För att ge tillräckligt incitament för första generationens uppfinningar kan det vara nödvändigt att för dessa ge andel i vinsten hos andra generationen. Detta försämrar å andra sidan incitamenten att vidareutveckla tekniken för andra generationen.¹⁹²

2.2.3.3 Teknisk utveckling och marknadsstruktur 2.2.3.3.1 INLEDNING

En viktig bakgrund till patentets funktion utgörs av frågan om relatio-nen mellan den tekniska utvecklingen och marknadens struktur.¹⁹³ Viss diskussion förelåg i tidig neoklassisk teori. Den väsentliga diskussionen och teoribildningen rörande teknisk utveckling och marknadsstruktur börjar emellertid med Joseph Schumpeters verk ”The Theory of Econo-mic Development”, ”Business Cycles” och ”Capitalism, Socialism and Democracy”.¹⁹⁴ Inom neoklassisk teori kom sedan Arrow att få en väsentligt betydelse.

2.2.3.3.2 NEOKLASSISKTEORIBILDNING

I neoklassisk teori har utgångspunkten för ekonomisk analys av patentet varit teorin om kollektiva nyttigheter. Teorin avser en form av marknads-misslyckande. En konkurrensmässig marknad kan inte på ett optimalt sätt producera kollektiva nyttigheter, eftersom tredje man kan tillgodo-göra sig produkten, samtidigt som det är svårt att kräva betalning för den. Den privata nyttan motsvarar därför inte den kollektiva nyttan.

Utvecklandet av ny teknik kan betraktas som en kollektiv nyttighet, där det kan vara svårt för uppfinnaren att ta betalt av dem som drar nytta av den nya kunskapen. Teorin om kollektiva nyttigheter utvecklades av Pigou, som framhöll att patentlagstiftningen var ett sätt att råda bot på problemet på innovationens område.¹⁹⁵ En kollektiv nyttighet utmärks av att om någon konsumerar varan lämnas inte mindre åt någon annan

192 Se t.ex. a.a. s. 140 f.

193 Diskussionerna är utförliga med en relativt omfattande textmassa. För framställ-ningen har därför i hög utsträckning använts sekundärlitteratur. En presentation av Schumpeters och Arrows teorier finns exempelvis i Saarenheimo, Studies on Market Structure and Technological Innovation.

194 Även tidigare förelåg en viss diskussion rörande frågeställningen. För exempel på detta se Kamien & Schwartz, Market Structure and Innovation s. 3 ff.

195 Pigou, The Economics of Welfare s. 151.

(icke-rivaliserande), och att det inte är möjligt att utesluta personer som drar nytta utan att betala, s.k. free riders (icke-exkluderande). Kollektiva varor utgör därmed ett exempel på ett s.k. marknadsmisslyckande, vilket innebär, att marknadskrafterna misslyckas med att åstadkomma en opti-mal resursallokering.¹⁹⁶ När det gäller kunskap, innebär detta konkret, att en konkurrensmässig marknad inte orsakar en tillräckligt effektiv kunskapsproduktion.

2.2.3.3.3 SCHUMPETER

Joseph Schumpeter är kanske är mest känd för begreppet ”creative destruction”. Teorin om kreativ förstörelse innebär, att den tekniska utvecklingen resulterar i att nya uppfinningar slår ut äldre verksamheter i en fortgående process.¹⁹⁷ Vidare associeras Schumpeter med två viktiga hypoteser angående teknikutveckling och marknadsstruktur. För det första att det finns ett positivt samband mellan uppfinnande och monopolis-tisk makt, och för det andra att stora företag är mer uppfinningsrika än små.¹⁹⁸

En marknad med få och stora företag är enligt Schumpeter överläg-sen, när det gäller att frambringa uppfinningar. Vissa argument för detta utgår från företagens storlek, andra från deras marknadsmakt. För att stora företag är mer framgångsrika, när det gäller att driva den tekniska utvecklingen framåt, argumenterar Schumpeter enligt följande. I det stora företaget kan flera forskare och tekniker arbeta tillsammans och därmed mer effektivt för att göra insatser för den tekniska utvecklingen.

Det stora företaget har även helt andra möjligheter till riskdiversifiering än det lilla företaget. Slutligen kan det stora företaget utnyttja sina upp-finningar i stor skala och därmed uppnå stordriftsfördelar, varför det har större incitament än det lilla att satsa på forskning och utveckling.¹⁹⁹

Schumpeter argumenterar vidare för att ett företags marknadsmakt har en positiv inverkan på dess uppfinnande. För det första är själva utsik-terna att uppnå en monopolistisk situation redan i sig sporrande för ett företag. Motivet för att utveckla ny teknik är i själva verket utsikterna att uppnå vinst utöver vad som annars kan erhållas. Men detta förutsätter

196 Se 2.1.3.2.

197 Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy s. 81 ff.

198 Kamien & Schwartz, Market Structure and Innovation s. 21. Kamien & Schwartz menar dock att Schumpeter är ansvarig främst för den första hypotesen, medan det snarare är Galbraith som formulerat den andra.

199 Saarenheimo, Studies on Market Structure and Technological Innovation s. 19.

åtminstone viss marknadsmakt under en tidsperiod för att investering-arna skall kunna betala sig och gå med vinst. Marknadsmakt kan erhållas genom immaterialrättsligt skydd, genom att skapa inträdeshinder till marknaden, få kontroll över distributionskanalerna etc. Någon form av monopolistisk ställning måste emellertid det uppfinnande företaget kunna uppnå för att göra de nödvändiga investeringarna. Möjligheterna att uppnå marknadsmakt leder alltså ex ante till större investeringar i forsknings- och utvecklingsverksamhet.²⁰⁰

Men enligt Schumpeter resulterar för det andra även marknadsmakt ex post till en högre grad av teknisk utveckling. Ett företag med en skyd-dad, monopolistisk, ställning är mer benäget att investera i uppfinnande av den anledningen, att det inte finns några konkurrenter som på ett eller annat sätt kan tänkas dra fördel av de framtagna resultaten. Det kan vara möjligt att överföra tidigare uppnådd marknadsmakt även till den nya produkten. Den monopolistiska ställningen kan även göra det möj-ligt att reagera snabbare på konkurrenters uppfinningar. Monopolisten har även ekonomiska fördelar genom sin ställning som möjliggör finan-siering av forskning och utveckling, anställning av kompetent personal etc. (jfr ovan om vad som sagts om det stora företagets privilegierade ställning). Samtidigt är Schumpeter medveten om att ett monopol kan ha vissa hämmande effekter på den tekniska utvecklingen. Om ekono-min skulle doekono-mineras av några få jättar, är det nämligen mer svårförut-sägbart hur dessa reagerar på varandras uppfinningar.²⁰¹

2.2.3.3.4 ARROW

En annan viktig milstolpe i diskussionen om marknadsstruktur och upp-finnande är Kenneth Arrows artikel ”Economic Welfare and the Alloca-tion of Resources for InvenAlloca-tion”.²⁰² Utgångspunkten för Arrow är den klassiska frågan, i vilken utsträckning perfekt konkurrens leder till en optimal resursallokering.²⁰³

Ett viktigt problem vid uppfinnande är den ekonomiska risk uppfin-naren måste ta. En möjlighet skulle kunna vara, att uppfinuppfin-naren mins-kade sin risk genom att låta externa finansiärer bära risken. Han kan

200 Kamien & Schwartz, Market Structure and Innovation s. 27.

201 A.a. s. 27 ff.

202 Arrow, ”Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention” i The National Bureau of Economic Research, The Rate and Direction of Inventive Activity:

Economic and Social Factors.

203 A.a. s. 609.

bilda bolag och utfärda aktier och på så sätt bestämma hur stor risk han skall bära. Här uppkommer emellertid ett agentkostnadsproblem, som hänger samman med moralisk hasard: när det finns ett stort antal aktie-ägare och uppfinnaren själv bär liten risk, kan han ha incitament att avvika från ägarnas intressen, eftersom han (p.g.a. det spridda ägandet) inte längre erhåller den fulla belöningen för sina insatser. Resultatet blir alltså, att uppfinnaren själv måste bära en beaktansvärd risk.²⁰⁴

Ytterligare ett problem med att skapa och utveckla kunskap består enligt Arrow i svårigheten att skapa en fungerande marknad för kunskap.

Kunskap utgör en odelbar vara, antingen har man tillgång till den eller inte. Vidare föreligger det en informationsasymmetri mellan säljare och köpare. Köparen kan inte bedöma det fulla värdet av kunskapen, förrän han fått tillgång till den. Konsekvensen blir att kunskap inte utan vidare kan säljas, varför den därmed heller inte kan allokeras till den, som vär-derar den högst.²⁰⁵

En annan svårighet att uppnå optimal resursallokering för kunskap består i att den är en vara med speciella egenskaper. Kunskap kan sedan den väl tagits fram tyckas vara gratis och i den utsträckning, som ett före-tag lyckas med att omvandla den till en privat äganderätt, leder detta till ett underutnyttjande. Marginalkostnaden för kunskap är i princip noll, eller är i varje fall inte större än kostnaden för att överföra den. För att någon skall ha incitament att producera kunskap krävs dock ett högre pris, vilket i sin tur leder till lägre efterfrågan än vad som är optimalt.²⁰⁶

Slutsatsen är alltså att perfekt konkurrens inte leder till någon optimal resursallokering för forsknings- och utvecklingskostnader. Frågan är då, om någon annan marknadsstruktur är bättre lämpad. Arrow jämför inci-tamenten vid ett renodlat monopol med inciinci-tamenten vid perfekt kon-kurrens och prövar hur en ensam uppfinnare, som är skyddad mot all konkurrens, bäst kan tillgodogöra sig en kostnadsbesparande uppfin-ning. Resultatet av Arrows analys är, att en konkurrensmässig marknad är att föredra för uppfinnaren, som kan upplåta licenser till marknadens aktörer.²⁰⁷ Till skillnad från Schumpeter förordar alltså inte Arrow en

204 A.a. s. 610 ff.

205A.a. s. 615.

206A.a. s. 614 f.

207A.a. s. 619 ff., Saarenheimo, Studies on Market Structure and Technological Innova-tion s. 21.

monopolistisk marknadsstruktur för att uppnå bättre resursallokering för teknikutveckling.²⁰⁸

2.2.4 Intäkter och kostnader med patenträttslig reglering