Intäkter och kostnader med patenträttslig reglering .1 Inledning

Som framgått medför patentsystemet såväl positiva som negativa effekter.

Dessa kan beskrivas ur ett kostnads–intäktsperspektiv, där såväl intäkter som kostnader med systemet särskilt preciseras ur ett välfärdsekonomiskt perspektiv, vilket kan fungera som en övergripande tankemodell för att förstå vilka olika typer av effekter som systemet kan tänkas medföra. I vilken utsträckning olika intäkter eller kostnader faktiskt föreligger varie-rar givetvis från fall till fall. För att närmare förstå patentets ekonomiska effekter kan det även vara till nytta att precisera hur patent påverkar pro-duktion och omsättning av kunskap respektive varor.²⁰⁹ Dessa effekter kan hänföras till olika marknader. Effekterna på produktion av kunskap avser innovationsmarknaden,²¹⁰ omsättning av kunskap teknologimarkna-den samt produktion och omsättning av varor produktmarknateknologimarkna-den. Som en utgångspunkt kan den ekonomiska målsättningen för immaterialrätt beskrivas som att den syftar till att skapa incitament, som maximerar skillnaden mellan immaterialrättighetens ekonomiska värde och den totala (individuella och samhällsekonomiska) kostnaden för dess ska-pande, inklusive kostnaden för att administrera systemet.²¹¹

2.2.4.2 Effekter på innovationsmarknaden

2.2.4.2.1 INTÄKTERAVSEENDEPRODUKTIONAVKUNSKAP

Patentet medför främst två typer av intäkter avseende produktion av kunskap (innovationsmarknaden). Dels främjar den enligt incitamentsteorin pro-duktion av kunskap, genom att uppfinnaren tillförsäkras särskild belö-ning för detta. Dels bidrar offentliggörandet av uppfinbelö-ningen genom patentet till att kunskapen sprids, varvid ytterligare kunskapsproduktion möjliggörs.

208Detta innebär dock inte nödvändigtvis att Arrows analyser är logiskt oförenliga med Schumpeters. Kamien & Schwartz pekar på att, som framgått ovan, Arrows analys tar sikte på marknadsstrukturen för den industri som köper uppfinningen, istället för den som skapar uppfinningen. Se Kamien & Schwartz, Market Structure and Innovation s. 36 f.

209 Stenvik, ”Patentrett og rettsøkonomi”, TfR 2000 s. 657 ff.

210 Om innovationsmarknaden se även 9.3.1.2.

211 Besen & Raskind, ”An Introduction to the Law and Economics of Intellectual Property”, 5 J. Econ. Persp. 1991 s. 3 ff., 5.

En klassisk motivering till patenträtten utgörs alltså av den s.k. incita-mentsteorin, enligt vilken patenträtten ger incitament att uppfinna som inte skulle föreligga annars. Den traditionella patenträttsliga målsätt-ningen tar sikte på intresset av att ge uppfinnaren incitament, vilket dock kan vara orealistiskt i en modern ekonomi, där uppfinningar tas fram i större forskarlag. Det är också många gånger osäkert, i vilken utsträckning en enskild uppfinnare lyckas tillgodogöra sig värdet av patentet.

Utan ensamrätt till framtagen teknik är det alltså svårt att få investe-ringar för forskning och utveckling. I modernt ekonomiskt tänkande har incitamentsteorin fått flera utformingar. Enligt den neoklassiska teorin om marknadsmisslyckande finns ett grundläggande problem för att uppnå optimal resursallokering för kunskap, eftersom kunskap är ett exempel på en s.k. kollektiv vara, som utmärks av att om någon konsumerar varan lämnas inte mindre åt någon annan (icke-rivaliserande), och att det inte är möjligt att utesluta personer, som drar nytta utan att betala, s.k. free riders (icke-exkluderande). Incitamentsteorin kan även knytas till traditionen från Schumpeter. Genom att det företag, som utvecklar ny teknik, erhåller en skyddad position för den produkt som forsknings-och utvecklingsarbetet resulterar i, kan företaget tillgodogöra sig värdet av den framtida efterfrågan på produkten. Den framtida efterfrågan anges som en av drivkrafterna bakom innovation. Fenomenet betecknas demand-pull.²¹² Patentsystemet innebär att den demand-pull, som innova-törerna kan räkna med, stärks.²¹³ Incitamentsteorin kan också utvecklas enligt Chicagoskolans teoribildning, där patentets rationalitet analyseras utifrån ägande snarare än marknadsmisslyckande.²¹⁴

Ett problem med incitamentsteorin är, att värdet av ett patent kan variera från marknad till marknad.²¹⁵ Patentets betydelse för forskning och utveckling kan vara olika för olika typer av produkter. Inom

läke-212 Om demand-pull se t.ex. Kamien & Schwartz, Market Structure and Innovation s. 35 f.

213 Domeij, Läkemedelspatent s. 29. De två krafter som i schumpeteriansk tradition är av central betydelse för uppfinnandet, demand-pull och technology-push, är en väsentlig utgångspunkt för Domeij i hans analys av läkemedelspatent.

214Se även 2.2.3.2.

215 Se t.ex. Hall m.fl., ”Patents and R and D: Is There a Lag?”, 27 Int. Econ. Rev. 1986 s. 265 ff., 266 med vidare hänvisningar, Horstmann m.fl., ”Patents as Information Transfer Mechansisms: To Patent or (Maybe) Not to Patent”, 93 J. Pol. Econ. 1985 s. 837 ff.

medelsbranschen anses det särskilt viktigt, att produkterna kan skyddas med hjälp av patent.

Patentet ger ytterligare ett viktigt bidrag till kunskapsproduktionen.

Genom att patentets offentliggörs, ökar bidraget till den samlade kunska-pen. Känd teknik stimulerar i sin tur tillkomsten av ny kunskap. I den schumpeterianska traditionen kallas effekten för technology-push.²¹⁶ Den technology-push, som härrör från patentet, är alltså ett resultat av kun-skapens offentliggörande, d.v.s. patentets effekt på teknologimarknaden.

2.2.4.2.2 KOSTNADERAVSEENDEPRODUKTIONAVKUNSKAP

Patentet ger också upphov till kostnader på innovationsmarknaden. Dessa kan bestå av såväl en överstimulans som en understimulans.

Patent kan leda till en överstimulans av investeringar i forskning och utveckling p.g.a. risken för patent race. Patentet ger ensamrätt till en uppfinning, och därför kan flera konkurrenter satsa stora resurser för att försöka komma först. De satsningar, som förlorarna gjort, är (väsentli-gen) bortkastade. Ekonomiskt sett är det mer önskvärt att ett företag tagit fram uppfinningen och att konkurrenterna satsat resurserna på annan teknik.²¹⁷ Patentet ger därmed upphov till s.k. rentseeking,²¹⁸ d.v.s.

det spenderas resurser enbart i syfte att föra tillgångar mellan olika par-ter.²¹⁹ Patent race kan motverkas enligt prospekteringsteorin, vilket inne-bär att tidiga patent fördelar forskningsområden mellan konkurrenter.²²⁰ Patent kan även resultera i en understimulans av investeringar i forsk-ning och utveckling. Detta kan ske främst på två sätt. För det första kan patent reducera incitament att uppfinna, eftersom det inte går att bygga vidare på tidigare uppfinningar, om det nya faller innanför patentens skyddsområde.²²¹ Problemet med blockerande patent kan dock i viss mån lösas genom licensiering.²²² Det kan tilläggas, att patentsystemet dessutom kan skapa möjligheter för monopolister att strategiskt stänga

216 Kamien & Schwartz, Market Structure and Innovation s. 33 f.

217 Menell, ”Intellectual Property: General Theories” i Encyclopedia of Law and Econo-mics s. 129 ff., 137 f.

218 Stenvik, ”Patentrett og rettsøkonomi”, TfR 2000 s. 657 ff., 675.

219 Se även 2.1.4.1.2.

220 Se Kitch, ”The Nature and Function of the Patent System”, 20 J. L. & Econ. 1977 s. 256 ff., Stenvik, ”Patentrett og rettsøkonomi”, TfR 2000 s. 657 ff., 675. Prospekte-ringsteorin betonar två olika funktionssätt hos patentet: 1) Patentet skapar incitament att kommersialisera (se nedan) och 2) patentet motverkar onödigt dubbelarbete.

221 Se t.ex. uttalande av Gallini, Aide-Memoire DAFFE s. 397.

222 Se 3.1.4.3.7.

konkurrenter ute genom omogna patent, som aldrig utnyttjas tek-niskt.²²³ För det andra kan patent med mycket marknadsmakt reducera patenthavarens intresse av att driva den tekniska utvecklingen framåt.²²⁴ Generellt sett kan hög grad av marknadsmakt tänkas hämma teknisk utveckling enligt ett vanligt synsätt.²²⁵

2.2.4.3 Effekter på teknologimarknaden

2.2.4.3.1 INTÄKTERAVSEENDEOMSÄTTNINGAVKUNSKAP

Patentet resulterar även i intäkter avseende omsättning av kunskap (teknologi-marknaden). Intäkterna består dels i att offentliggörandet av patent bidrar till att göra kunskap allmänt tillgänglig, dels i att patentskydd underlättar handel med teknik.

Genom kravet på offentliggörande av patentet kan ett informations-behov i viss utsträckning tillgodoses. Offentliggjord kunskap kan komma till nytta för allmänheten i den utsträckning den kan utnyttjas, utan att det inkräktar på patenthavarens rätt. Och efter att löptiden gått ut, blir patentet fritt tillgängligt.²²⁶

Patentet underlättar även teknikspridning genom att det motverkar problem, som uppkommer genom asymmetrisk information. Att omsätta kunskap kan vara svårt, eftersom säljaren är betydligt mer välunderrättad om varans värde än köparen. Hemligt know-how kan därför vara svårt att sälja, eftersom det är svårt att låta köparen inse kunskapens värde utan att samtidigt överföra denna till köparen. Problemet kan undanröjas genom patentskydd, som därmed bidrar med incitament att licensiera.²²⁷ 2.2.4.3.2 KOSTNADERAVSEENDEOMSÄTTNINGAVKUNSKAP

Patent ger även upphov till en kostnad på teknologimarknaden, genom att den skyddade informationen får ett pris. Det optimala priset för

223 Se Gilbert & Newbery, ”Preemptive Patenting and the Persistence of Monopoly”, 72 Am. Econ. Rev. 1982 s. 514 ff.

224 Se t.ex. uttalande av Gallini, Aide-Memoire DAFFE s. 397.

225 En monopolist kan ha intresse av att den tekniska utvecklingen stagnerar, och det kan också i monopolföretag förekomma s.k. x-inefficiency (se 2.1.3.1.1). Uppfattningen att en hög grad av marknadsmakt hämmar den tekniska utvecklingen har givetvis inte delats av alla, som ovan nämnts var ju Schumpeters åsikt den motsatta.

226 Tekniken är nödvändigtvis ändå inte så lättillgängligt efter att patentets löptid gått ut. För att kunna tillgodogöra sig offentliggjord kunskap måste ofta stora investeringar göras (R. Levin, ”A New Look at the Patent System”, 76 Am. Econ. Rev. (P&P) 1986 s. 199 ff., 199).

227Se t.ex. Korah, Intellectual Property Rights and the EC Competition Rules, s. 3.

(redan existerande) kunskap är 0 (eftersom det inte föreligger någon marginalkostnad för att kopiera kunskap och priset på en perfekt marknad för en vara motsvarar marginalkostnaden för varan). Priset är därför för högt om kunskapen är skyddad, vilket ger upphov till för låg efterfrågan.²²⁸ 2.2.4.4 Effekter på produktmarknaden

2.2.4.4.1 INTÄKTERAVSEENDEPRODUKTIONOCHOMSÄTTNINGAVVAROR

Patent kan även skapa incitament att kommersialisera en produkt, något som dock inte är lika utvecklat i den ekonomiska litteraturen som incita-ment att uppfinna. För att det t.ex. ska löna sig att ta fram eller kommer-sialisera ett nytt läkemedel kan det krävas ett längre skydd, som även täcker kostnader hänförliga till tiden efter att uppfinningen gjorts.²²⁹ Tanken på att patentet skapar incitament att kommersialisera har särskilt utvecklats av Kitch i den s.k. prospekteringsteorin. Patent jämförs här med mineralrättigheter, som skyddar innehavarens intresse att investera för att exploatera rättigheten.²³⁰

2.2.4.4.2 KOSTNADERAVSEENDEPRODUKTIONOCHOMSÄTTNINGAV VAROR

Patenträttigheternas exklusivitet har kritiserats, eftersom det tillkommer en knapphet i resurserna. Institutet äganderätt uppkommer som en kon-sekvens av knapphet i tillgångarna.²³¹ Eftersom en teknisk applikation kan användas i princip obegränsat, skapar däremot den immaterialrättsliga lagstiftningen en knapphet i tillgångarna, som inte fanns förut, vilket

228 Arrow, ”Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention” i The National Bureau of Economic Research, The Rate and Direction of Inventive Activity:

Economic and Social Factors, s. 614. Se även Stenvik, ”Patentrett og rettsøkonomi”, TfR 2000 s. 657 ff., 665.

229 Av detta skäl finns möjlighet till längre giltighetstid för patent på läkemedel och växtskyddsmedel genom tilläggsskydd, se 105 § PatL. Utan tilläggsskyddet skulle läke-medelspatent få en alltför kort effektiv giltighetstid, eftersom viktiga patent måste erhål-las före nödvändiga tester, som offentliggör uppfinningen.

230 Kitch, ”The Nature and Function of the Patent System”, 20 J. L. & Econ. 1977 s. 256 ff.

231 Eftersom olika resurser inte är obegränsade anses ”vanlig” äganderätt ha funktionen att skydda dem för en för snabb förbrukning, genom att olika subjekt, t.ex. enskilda indi-vider, kan göra anspråk på dem och därmed får incitament att använda dem på ett eko-nomiskt acceptabelt sätt. En lättillgänglig presentation av äganderättens funktion enligt rättsekonomisk teori ges i exempelvis Stephen, The Economics of the Law s. 11 ff. Tan-ken att äganderätten har uppkommit genom tillgångarnas knapphet formulerades tidigt.

David Hume argumenterade för detta i ”Enquiry Concerning the Principles of Morals”.

begränsar dess utnyttjande. Patenträttigheten skiljer sig alltså på ett grundläggande sätt från annan äganderätt, genom att den skapar en knapphet i tillgångarna istället för att vara en konsekvens av den. Denna egenskap påpekades av Arnold Plant, som hade en skeptisk inställning till nyttan av patentinstitutet.²³² Under senare år har samma egenskap påpekats av F A Hayek.²³³

Mot detta skulle kunna invändas att patenträtten faktiskt skyddar knappa tillgångar och att det i själva verket föreligger starka likheter mel-lan patenträttigheter och andra äganderätter. Att exploateringen av tek-nisk information kan ha likheter med fiskeverksamhet, allmänna vägar, oljekällor etc. har påpekats av Yoram Barzel.²³⁴ Teknisk information betraktas alltså här som resurser utanför exklusiv kontroll, som i enlighet med äganderättslig teori kan förbrukas på ett ineffektivt sätt. Även Kitch har, som framgått, framfört tanken på likheten mellan patent och vanligt ägande.²³⁵ Han anknyter till Barzels tankegång och menar, att patent-institutet fungerar ekonomiskt på ett sätt som motsvarar mineral-prospektering.²³⁶

Vid ekonomisk analys av patenträttigheten har den främsta kostnaden ofta ansetts bestå i patentets konkurrensbegränsande funktion. Genom exklusiviteten uppkommer en dödviktskostnad (dead weight-loss), efter-som patentet kan användas för att utesluta konkurrenter och på så sätt höja priset. Patentet har ofta betecknats som patentmonopol, vilket kriti-serats. Sandgren menar att beteckningen leder fel och att ordet monopol

232 Se Plant, ”The Economic Theory Concerning Patents for Inventions”, 1 Economica 1934 s. 30 ff., 31: ”It is a peculiarity of property rights in patents (and copyrights) that they do not arise out of the scarcity of the objects which become appropriated. They are not a consequence of scarcity. They are the deliberate creation of statute law; and, whereas in general the institution of private property makes for the preservation of scarce goods, tending (as we might somewhat loosely say) to lead us ’to make the most of them’, property rights in patents and copyright make possible the creation of a scarcity of the products appropriated which could not otherwise be maintained… It is the intention of the legisla-tors that he [innehavaren av patentet] shall be placed in a position to secure an income from the monopoly conferred upon him by restricting the supply in order to raise the price.”

233 Se t.ex. Hayek, Det stora misstaget s. 51 f.

234 Se Barzel, ”The Optimal Timing of Innovations”, 50 Rev. Econ. & Stat. 1968 s. 348 ff.

235 Kitch, ”The Nature and Function of the Patent System”, 20 J. L. & Econ. 1977 s. 256 ff.

236 Se ovan 2.2.3.2.

bör reserveras för aktör, som innehar ensamställning på en relevant marknad.²³⁷

Patentet kan begränsa konkurrensen genom att det skapar inträdeshin-der (entry-barriers). Däremot kan det normalt sett inte ge upphov till absolut monopol, eftersom det är möjligt att ”uppfinna runt”, vilket bl.a. beskrivits genom spelteoretisk analys.²³⁸

2.2.4.5 Övriga kostnader

Det tillkommer även ytterligare kostnader, som inte är direkt hänförliga till någon marknad. Hit hör olika kostnader för administration och bevakning. Det föreligger kostnader för myndigheter och likaså måste privata företag satsa resurser på att bevaka sina rättigheter.

En annan typ av kostnad, som kan resultera i begränsad konkurrens på de olika marknaderna, är när det förekommer patentbedrägeri.

Patenthavaren skyddar sin teknik, utan att det föreligger någon grund för immaterialrättsligt skydd för att stänga konkurrenter ute.²³⁹

2.2.5 Intäkter och kostnader med varumärkesrättslig reglering