Olika former av licensavtal .1 Avtalsobjektets karaktär

Ett sätt att skilja mellan olika licensavtal består i att särskilja utifrån avtalsobjektets karaktär. Olika licensavtal har olika immateriella rättighe-ter som avtalsobjekt. En första grundläggande indelning består därför i att skilja mellan patentlicenser, know-howlicenser, varumärkeslicenser och upphovsrättslicenser. De sistnämnda utgör inte föremål för under-sökningen då de ofta ger upphov till särskilda typer av problem. Upp-hovsrättslicenser innefattar mycket skilda former av avtal, som förlagsav-tal, sändningsrättigheter och nyttjanderätt till dataprogram.

Patentlicenser, know-howlicenser och varumärkeslicenser har alla som avtalsobjekt vad som traditionellt betecknats som ”industriell

ägande-rätt”.¹ Ofta kan ett större licensavtal omfatta olika typer av immateriella rättigheter som patent, know-how och varumärkesrätt. T.ex. erhåller en licenstagare rätt att tillverka en produkt, där vissa komponenter skyddas av olika patent, ta del av hemligt know-how för att ta fram slutproduk-ten och får rätt att marknadsföra denna under visst varumärke.

Patentlicenser kan indelas i ytterligare undergrupper, beroende på egenskaper hos avtalsobjektet. Sandgren skiljer mellan två olika typer av patentlicensavtal, beroende på avtalsobjektets tekniska utvecklingsnivå:

utvecklingslicensavtal och tillverkningslicensavtal. När det är fråga om ett utvecklingslicensavtal, föreligger ingen erfarenhet av seriemässig till-verkning. Avtalsobjektet kan utgöras av vissa tekniska idéer, som befin-ner sig mellan konceptionsstadiet och praktiskt utförande av färdig pro-dukt. Avtalsobjektet kan också befinna sig på prototypstadiet, där de tek-niska idéerna visats praktiskt genomförbara. Är det däremot fråga om ett tillverkningslicensavtal, är givetvis alla initialsvårigheter övervunna och licenstagaren skall kunna tillverka produkten med god säkerhet och effektivitet.²

En särskild typ av licensavtal, som ligger mycket nära patentlicensen, är när avtalsobjektet inte utgörs av ett patent utan av en patentansökan.

Att dessa licensavtal fått större betydelse beror på längre behandlingstid för patentansökningar och ett allt tidigare offentliggörande av ansök-ningar. Även i vanliga licensavtal har dock ofta licenstagaren en rätt till framtida patentansökningar. Detta följer av de fall, då licensgivaren för-pliktar sig att tillåta licenstagaren att utnyttja framtida uppfinningar, som berör den licensierade produkten.³

På motsvarande sätt kan olika know-howavtal särskiljas beroende på avtalsobjektets karaktär. Sandgren skiljer mellan tekniskt know-how och ekonomiskt know-how. Tekniskt know-how kan indelas i antingen

”optimerings-know-how” eller ”självständigt know-how”. I det förra fal-let är det fråga om en optimeringsteknik, som tillförs en redan funge-rande teknologi. Den teknik som tillförs är här ett komplement. Är det istället fråga om självständig know-how, utgörs tekniken typiskt sett av en industriell process, som för fram till en produkt eller alternativt utgör ett led i en industriell process. En självständigt know-how omfattar alltså antingen hela tillverkningsprocessen eller ett nödvändigt led därav.

1 För definition av industriellt rättsskydd se t.ex. Bernitz m.fl., Immaterialrätt s. 9 f.

2 Sandgren, Patentlicenser s. 66.

3 A.a. s. 149 f.

Ekonomiskt know-how, slutligen, är huvudsakligen sammansatt av de erfarenheter licensgivaren fått i samband med uppläggning av tillverk-ning och försäljtillverk-ning av produkterna.⁴

Varumärkeslicensiering förekommer i en rad olika varianter. Ofta utgör varumärken ett komplement i ett tekniköverföringsavtal, där licenstagaren erhåller rätt att producera enligt visst patent eller know-how, samtidigt som denne har en rätt eller skyldighet att marknadsföra produkterna under ett bestämt varumärke. Det kan också förekomma renodlade varumärkeslicenser, där ingen teknik överförs. Ibland före-kommer varumärkeslicenser till produkter i ett helt annat varuslag än den ursprungliga produkten, som varumärket normalt används till.

Meningen är, att en vara med stark goodwill kan låna varumärket till en helt annan vara, som på så sätt får del av den kända varans prestige.

Fenomenet betecknas trade mark merchandising.⁵ En annan form av licensavtal förekommer, när parterna ingått franchiseavtal. Franchise-avtalet innehåller en upplåten rätt till varumärke och firmanamn, och kan också innehålla rättigheter till hemlig know-how. Primärt innehåller alltså avtalet en varumärkeslicens. Vad som främst skiljer franchising från vanliga licensavtal avseende varumärke är formen av ingående samarbete mellan franchisegivare och franchisetagare.⁶

3.1.2.2 Avtalsrelationens karaktär

En annat sätt att systematisera bl.a. licensavtal är att beakta avtalsrelatio-nens karaktär. Vad som här är avgörande är vilka egenskaper denna har utifrån ett konkurrensperspektiv, om avtalet sluts mellan möjliga kon-kurrenter eller ej. Det centrala är här, huruvida effekterna av avtalet är av vertikalt eller horisontalt slag. Med vertikala avtal avses avtal mellan par-ter i olika led eller funktionsnivåer i en produktions- och distributions-kedja. Ett s.k. horisontalt avtal skiljer sig från ett vertikalt, genom att det horisontala avtalet istället omfattar parter i samma led. Sådana avtal kan ha som huvudsyfte att begränsa konkurrensen och kan ta formen av kartellavtal.⁷ Är det fråga om licensavtal är det tveksamt, om ett avtal formellt sett kan definieras som vertikalt, eftersom det inte är fråga om olika led i en produktions- eller distributionskedja. Det kan dock ha

4 A.a. s. 164 ff.

5Om trade mark merchandising se t.ex. Levin, Noveller i varumärkesrätt s. 221 ff.

6 Se nedan, 3.1.2.3.

7 Bernitz, Svensk marknadsrätt s. 48 f.

sådana effekter, att det ligger närmare exempelvis distributionsavtalet än avtal om horisontal marknadsuppdelning.

Licensavtalen kan, beroende på vilken typ av avtalsrelation som före-ligger, delas in i olika huvudgrupper. En första variant är att licensavtalet utgör en horisontal uppdelning mellan konkurrenter, som kan komma överens om att var för sig verka inom olika geografiska områden eller tekniska områden. Det är alltså fråga om två konkurrenter, som delar på samma teknik. Ett särfall av denna situation är när det är fråga om ett förlikningsavtal mellan konkurrenter för att lösa en tvist om vem som har bästa rätt till viss teknik (eller varumärke).

I andra fall föreligger en vertikal avtalsrelation mellan licensgivare och licenstagare. Här kan skiljas mellan två olika fall. I det ena fallet är det fråga om en större producent, som köper olika mindre licenser för tillverk-ning. Detta är en mycket vanlig form av licensavtal, som till sin karaktär påminner om vertikala inköpsavtal. Ett känt exempel på en sådan licens-tagare är telekomföretaget Ericsson.

I det andra fallet av vertikal avtalsrelation upplåter en licensgivare en licens till en eller flera (mindre) licenstagare som alternativ till att själv exploatera tekniken. Licenstagaren får rätt att tillverka och sälja produkter enligt avtalet. Arrangemanget påminner om ett vertikalt distributionsav-tal. Ett exempel utgörs av det s.k. legotillverkningsfallet, där licenstagaren fått uppdrag att producera åt licensgivaren.

En avtalsform som påminner om den sistnämnda formen av licensav-tal är franchising. Franchiseavlicensav-talet är till sin natur (oftast) vertikalt,⁸ och avser ett samarbete av ingående natur. Vid franchising förekommer licensiering av varumärken och firmarätt, men avtalet anses ofta som en avtalstyp för sig vid sidan av licensiering.

3.1.2.3 Särskilt om franchiseavtalet

Franchiseavtalet⁹ är ett avtal mellan två parter, franchisegivaren och franchisetagaren. En central del av avtalet består av upplåtelser av

8 Korah beskriver franchiseavtalet som en form av distributionsavtal, se Korah, Franchising and the EEC Competition Rules Regulation 4087/88 s. 18 f. I VertikalF regleras franchise-avtalet som en form av vertikalt avtal.

9 Det förekommer i olika sammanhang definitioner på franchising. I franchiseutredning-ens betänkande har begreppets innebörd beskrivits på följande sätt: ”Franchising innebär att en näringsidkare, franchisegivaren(,) mot ersättning medger en eller flera andra näringsidkare, franchisetagarna, rättighet att driva en viss verksamhet under en viss tids-period, ofta med optionsrätt för franchisetagarna. Franchisegivaren och franchisetagarna

immateriella rättigheter, som varumärke och firmanamn. Ofta innebär avtalet att franchisetagaren har ensamrätt att verka inom visst område.

Franchisegivaren upplåter givetvis även relevant know-how och bistår med aktuell utbildning åt franchisetagaren (i regel föredras franchise-tagare, som inte har mer omfattande tidigare erfarenhet som egenföreta-gare,¹⁰ varför utbildning blir desto viktigare). Även fortsättningsvis erhåller franchisetagaren stöd från franchisegivaren, som står för mark-nadsföring och reklam, informationsverksamhet, rådgivning, vidareut-bildning av företagschefer och medarbetare etc. Det fortsatta samarbetet mellan franchisegivare och franchisetagare består inte endast i stödverk-samhet från den förstnämndes sida, utan denne har dessutom behov av att utöva visst mått av kontroll. De upplåtna rättigheterna måste skyd-das. Har franchisegivaren lagt ned egna investeringar i franchisetagarens företag finns även ett intresse av att kontrollera att dessa skyddas.¹¹

Franchiseavtalet bör skiljas från andra näraliggande former av avtal.

Franchiseavtalet innehåller immateriella upplåtelser, men skiljer sig

10 Tonndorf, Framgång genom franchising s. 32.

11 T.ex. får det givetvis inte föreligga risk att franchisetagaren blir insolvent. Dessutom har franchisegivaren intresse av att kontrollera att franchisetagarens butik är i gott skick och att denne uppfyller avtalade kvalitetsnormer. En avvikelse härifrån leder till skadad good-will, vilket leder till försämrat värde på varumärken och drabbar hela kedjan. Franchisegivaren har även ett intresse av att bevaka, att den enskilde franchise-tagarens prestationer är optimala, att marknadsmöjligheter tas till vara fullt ut. Slutligen ligger det i franchisegivarens intresse att bevaka marknadsutvecklingen, inhämta under-lag för rationaliseringsåtgärder etc.

är normalt ägarmässigt oberoende av varandra. Verksamheten består vanligen i försälj-ning av varor och/eller tjänster inom ett visst geografiskt område. Franchisetagarna får också rätt men även skyldighet att använda franchisegivarens näringskännetecken samt även av denne erbjuden service och administrativa tjänster. Villkoren för verksamheten regleras så gott som alltid genom ett standardiserat kontrakt mellan parterna samt genom av franchisegivaren givna anvisningar, i regel i form av kontraktsbilagor och handböcker.

Franchisetagarna är också underkastade kontinuerlig kontroll och uppföljning i olika for-mer från franchisegivarens sida” (SOU 1987:17 s. 40 f.). International Franchise Associa-tion (IFA) har lagt fram följande definiAssocia-tion: ”A franchise is an agreement (or contract) to distribute and sell goods or a service within a specified area. A franchise business is owned by an individual and operated by him as part of a national, regional or local chain of business. In return for the exclusive right to sell and to distribute an established pro-duct or service, or otherwise represent the parent firm in an area, the franchisee contracts to pay either a sum of money (a franchise fee), a commission on gross sales, or to buy equipment or supplies from the parent company, or a combination of these considera-tions” (citat Ericsson, Franchising: en värld av möjligheter s. 11)

genom sina speciella egenskaper från licensavtal i allmänhet.¹² Franchi-sing bör även skiljas från olika samverkansformer som frivilligkedjor, kommission, filial och koncern. I en frivilligkedja är det detaljisterna som bildat systemcentralen, och de beslutar i demokratisk ordning över denna. Vid kommission äger inte kommissionären varulagret utan säljer detta för uppdragsgivarens (kommittentens) räkning i eget namn, medan franchisetagaren är en självständig näringsidkare, vars bundenhet juridiskt sett beror på det ingångna avtalet.¹³ Franchising bör självfallet även skiljas från olagliga former av näringsidkande som pyramidförsälj-ning, som kan marknadsföras som franchising, men där den drivande faktorn för förtjänst består av inträdesavgifter till systemet.¹⁴

EG-domstolen skiljer mellan tre olika former av franchising: 1) tjäns-tefranchising, vilket innebär att franchisetagaren utför tjänster under franchisegivarens kännetecken, 2) produktionsfranchising, med vilket menas att franchisetagaren tillverkar produkter enligt franchisegivarens instruktioner, 3) distributionsfranchising, där franchisetagaren säljer produkter i franchisegivarens namn.¹⁵

Tidigare behandlades franchising av kommissionen som ett särskilt avtal, med eget gruppundantag. Numera tillämpas VertikalF på franchi-sing på motsvarande sätt som på återförsäljaravtal.¹⁶

I amerikansk terminologi har US Department of Commerce delat upp franchiseavtal i två olika huvudgrupper: straight product distribution franchising och business format franchising. Den första formen av ”fran-chising” består i att givaren tillhandahåller en vara och/eller tjänst med

12 Franchisebegreppets relation till licensbegreppet behandlas på olika sätt hos olika för-fattare. Ericsson definierar franchising som ”en form av licensiering” (Ericsson, Franchi-sing: en värld av möjligheter s. 5), medan Tonndorf nämner licensavtal som ett system med vilket franchising har likheter och beröringspunkter (Tonndorf, Framgång genom franchising s. 8). Sohlberg menar, att begreppet franchising bör införas som en ny kate-gori vid sidan av t.ex. licensavtal (Sohlberg, Franchisejuridik s. 26 f.). I franchiseutred-ningens betänkande diskuteras inte franchisebegreppets terminologiska relation till licensavtalet. Oavsett hur man ställer sig terminologiskt, torde ingen saklig skillnad före-ligga hos författarna i uppfattningen att franchising är en avtalsform med från licensavtal tydligt särskiljande drag.

13 Se t.ex. SOU 1987:17 s. 44 ff.

14 Se t.ex. SOU 1987:17 s. 44. För rättsfall på området pyramidförsäljning se MD 1973 nr 3.

15 Mål 161/84, Pronuptia de Paris GmbH v. Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis, [1986] ECR 353 (= [1986] 1 CMLR 414).

16 För definition av franchising se Riktlinjer till VertikalF punkt 199.

tillhörande teknisk kunskap men utan kommersiell kunskap och service.

Detta betraktas inte som franchising med europeisk och svensk termino-logi. Det är endast den andra gruppen av avtal, som utgör franchising i här använt språkbruk. Här avses ett färdigt system med intensivt och kontinuerligt samarbete. Det kan tilläggas, att det inom amerikansk termi-nologi förekommer en hybrid mellan dessa två, trademark franchising, som ofta utgör en kombination av ingrediensförsäljning och rätten att använda upplåtna immaterialrätter. Även denna avtalsform innebär en för lös anknytning mellan ”franchisegivare” och ”franchisetagare” för att med europeisk och svensk terminologi anses som franchising.¹⁷ Vid stu-dier av amerikansk juridisk eller ekonomisk litteratur om franchising, eller vid studier av amerikanska rättsfall, är det därför viktigt att hålla i minnet att det amerikanska franchisebegreppet är vidare än det europeiska.