Licensieringens funktioner .1 Inledning

Som framgått finns det en rad olika former av licensavtal. Det är därför inte möjligt att ge en enhetlig beskrivning av licensieringens funktioner, utan snarare är det fråga om att olika funktioner gör sig mer eller mindre gällande i olika fall.

3.1.4.2 Förutsättningar för att ett licensavtal skall kunna komma till stånd För att ett avtal skall komma till stånd krävs givetvis, att båda parterna anser att det lönar sig för dem att ingå kontrakt. För licensavtalet har Contractor i en undersökning specificerat vilka kostnader, som måste täckas för licensgivare respektive licenstagare, för att klargöra inom vilket prisintervall det kan bli aktuellt med en överenskommelse. En licensgi-vare har tre olika typer av kostnader: utvecklingskostnad, transfererings-kostnad och alternativtransfererings-kostnad. Utvecklingstransfererings-kostnaden för att ta fram avtalsobjektet föreligger, oavsett om kontrakt ingås eller ej (det är fråga om en s.k. sunk cost), så den kan egentligen inte påverka om avtal sluts eller ej, även om licensgivaren självfallet önskar få full täckning för denna. Transfereringskostnaden omfattar de kostnader, som är nödvän-diga för licensgivaren, för att licenstagaren själv skall kunna producera och marknadsföra den licensierande produkten. Hit hör olika tekniska kostnader, kostnader för resor, utbildningskostnader osv. Även kostnader för förhandling (som rättsekonomer betecknar transaktionskostnader) hör hit. Slutligen måste licensgivarens alternativkostnad täckas. Alterna-tivkostnaden svarar mot den nytta licensgivaren kunnat erhålla genom att exploatera avtalsobjektet själv. Alternativkostnaden är självfallet en mycket viktig faktor i sammanhanget.²⁴

24Contractor, International Technology Licensing: Compensation, Costs, and Negotia-tion s. 37 ff.

Oftast betalar franchisetagaren en inträdesavgift för att köpa in sig i systemet. Under avtalstiden föreligger alltid löpande ersättningar från franchisetagaren. Dessa hänför sig till rätten att i verksamheten utnyttja franchisegivarens kännetecken, till eventuella upp-låtelser av patent- och know-how samt till olika särskilda åtaganden som gjorts från fran-chisegivarens sida, t.ex. ersättning för genomgånget utbildningsprogram.

Slutligen innehåller franchiseavtalet bestämmelser om rätt till överlåtelse av rörelse (en rätt som är begränsad, eftersom franchisetagaren måste vara en väl lämpad person), regler om uppsägning och förlängning av upplåten franchise samt regler om sekretess och lojalitetsplikt. Om franchiseavtalets innehåll se t.ex. Sohlberg, Franchisejuridik s. 24 ff.

Licenstagaren har i sin tur kostnader, som hör samman med produk-tion och försäljning av produkten. Dessa måste täckas av den utökade nyttan med licensen.²⁵

En primär nackdel för licensgivaren är, att intäkterna vanligen minskar vid licensiering. En annan risk består i framtida konkurrens från licens-tagaren, när licensavtalet löpt ut och patentet inte längre är giltigt.²⁶ Andra sidan av detta är att licensgivare, genom att licensiera ut sina rättigheter, fak-tiskt kan få en möjlighet att välja framtida konkurrenter och på så sätt för-bättra sitt eget läge.²⁷ Självfallet kan även finnas nackdelar, som är mer nära kopplade till licenstagaren, t.ex. bristande kapacitet eller ohederlighet.²⁸

Det har hävdats (beträffande patent- eller know-howlicenser), att vik-tigare uppfinningar oftast inte licensieras, utan att företag istället tende-rar att licensiera endast mindre uppfinningar.²⁹

Licenstagaren behöver inte ta den risk, som egen forskning kunde ha inneburit. Även kontaktnätet kan förbättras genom licensavtalet. Å andra sidan måste licenstagaren själv bära merparten av de risker, som hör samman med produktion och marknadsföring, och likaså kan ett framtida beroendeförhållande till licensgivaren vara en faktor att ta med i beräkningen.³⁰

3.1.4.3 Licensavtalets effektivitetsbefrämjande funktioner 3.1.4.3.1 METODATTEXPLOATERAIMMATERIELLARÄTTIGHETER

Den mest näraliggande funktionen för licensavtalet är som ”medel för exploatering av immateriell egendom”. Sandgren slår fast, att ”(l)icensavta-let är det rättsliga instrument, som används för att bringa tekniska, i vissa fall även ekonomiska, idéer, rön och erfarenheter i omlopp.” Licensgivaren ger upp sin rättsliga och/eller faktiska förstegsställning till förmån för licenstagaren och erhåller i gengäld en licensavgift.³¹ För licenstagaren utgör licensen å andra sidan ett medel för att ”förvärva ett försteg i förhål-lande till konkurrenterna.”³²

25 A.a. s. 39 ff.

26 Sandgren, Patentlicenser s. 101 f.

27 Rockett, ”Choosing the Competition and Patent Licensing”, 21 Rand J. Econ. 1990 s. 161 ff.

28 Sandgren, Patentlicenser s. 104 f.

29 Katz & Shapiro, ”On the Licensing of Innovations”, 16 Rand J. Econ. 1985 s. 504 ff.

30 Sandgren, Patentlicenser s. 105 ff.

31 A.a. s. 80.

32 A.a. s. 81.

För att det ska löna sig för licensgivaren att upplåta rättighet till den immateriella rättigheten istället för att själv exploatera den, krävs, som framgått ovan, att såväl transfereringskostnad som alternativkostnad täcks. Lönsamheten måste alltså vara större än om licensgivaren själv exploaterade rättigheten, samtidigt som kostnad för transferering därut-över måste täckas.

3.1.4.3.2 ÖKADEMÖJLIGHETERATTFINANSIERAEXPLOATERINGAVTEKNIK

Licensgivaren kan av flera skäl välja att upplåta licens i den immateriella rättigheten, istället för att själv exploatera den. Ett näraliggande motiv är att licensiering minskar kapitalinsatsen, genom att licensgivaren undviker investeringar i tillverkningsanläggningar, något som kan särskilt aktuali-seras vid export och etablering utomlands.³³ När det gäller franchising har dock kapitalbesparing kritiserats utifrån modern kapitalmarknadsteori som förklaringsgrund till varför franchiseavtal kommer till stånd. Franchise-tagaren tar nämligen genom egna investeringar en större risk än en enskild aktieägare, vars risk är bättre diversifierad.³⁴ Motsvarande resone-mang skulle kunna tänkas tillämpligt även vid licensiering. Klart är att kapitalbesparing säkerligen kan vara ett personligt motiv hos den enskilde licensgivaren, men frågan kvarstår varför marknadskrafterna möjliggör att licensavtal sluts.

3.1.4.3.3 ÖKADEMÖJLIGHETERATTMINSKAIMMATERIALRÄTTS

-INNEHAVARENSRISK

En fördel för licensgivaren är att licensiering möjliggör minskad risk.

Licensavgifterna kan ge ett säkrare inkomstflöde än produktförsäljning och minskar beroendet av konjunkturen och säsongsvariationer (detta tycks dock förutsätta att tekniken får en vidare spridning t.ex. till andra

33 A.a. s. 98.

34 En mycket vanlig förklaring bakom franchising är alltså, att den är ett sätt för franchi-segivaren att finansiera verksamhet. Medel tillskjuts av franchisetagarna, genom att dessa själva äger och investerar i sin verksamhet, samtidigt som de betalar royalty till franchise-givaren, som på så sätt får inkomster för hela franchisenätverkets verksamhet. Invänd-ningar mot teorin om kapitalbesparing har gjorts med utgångspunkt i modern kapitalmarknadsteori. Franchisetagaren får ta en större risk än vad franchisegivaren skulle ta, om han ägde hela nätverket, eftersom franchisetagaren ”lägger alla ägg i en korg”, nämligen i sin egen verksamhet, medan den, som äger hela nätverket, skulle ha viss risk-spridning. Franchisetagaren skulle därför kräva en högre riskpremie än om han endast ägde en andel i hela nätverket, varför det istället skulle löna sig för franchisegivaren att sälja andelar i hela verksamheten istället för att sluta franchiseavtal. Se Rubin, ”The Theory of the Firm and the Franchise Contract”, 21 J. L. & Econ. 1978 s. 223 ff., 225 f.

marknader än vad annars varit fallet). Vidare diversifieras licensgivarens risk genom att företagets inkomstkällor sprids (en kapitalstark större aktör torde dock vara tillräckligt diversifierad genom den egna breda verksamheten).³⁵

3.1.4.3.4 MÖJLIGHETKOMBINERASTORSKALIGHETOCHSMÅSKALIGHET

Genom licensiering är det möjligt för licensgivaren att uppnå skalförde-lar vid produktionen, om denne har begränsad kapacitet eller står inför ökande marginalkostnader.³⁶ Produktionskostnaden kan därmed falla genom en starkare licenstagares kapacitet.

Licensiering kan även te sig smidigare för licensgivaren genom att det blir lättare att tillgodose lokala marknadsbehov, och att licensgivaren inte själv behöver genomföra noggranna, förberedande marknadsundersök-ningar. Licensgivaren behöver heller inte själv fortsättningsvis övervaka marknaden, utan har istället tillgång till licenstagarens lokalkännedom.³⁷ En grundläggande egenskap hos franchiseavtalet är, att stordrift och smådrift kombineras. Om man granskar de områden där franchiseföre-tag förekommer, kan man lägga märke till att det å ena sidan föreligger skalfördelar, när det gäller att etablera ett varumärke, samtidigt som de marknadsförda varorna måste distribueras decentraliserat till kunder nära eller på samma ställe, som varorna konsumeras. Det finns en skill-nad i geografiskt avseende mellan de centraliserade och decentraliserade aktiviteterna. Franchising förekommer alltså i branscher med diverge-rande skalekonomi.³⁸

Frågan kvarstår dock varför distribution inte sker via ett helägt bolag.

Vissa faktorer talar för vertikal integration, t.ex. att direkt ägande garan-terar fulla inkomster från de lokala marknaderna. Men att låta distribu-tionen ske via ett nätverk minskar kostnaderna och ökar intäkterna i flera avseenden. Franchisetagaren har en betydligt större motivation än en vanlig anställd. Den som leder arbetet på en lokal enhet kommer själv att i hög utsträckning vara beredd på att göra personliga insatser. Vid förhandlingar med kunder kan flexibiliteten vara större för franchise-tagaren än för en anställd förhandlare. Franchising möjliggör därför för

35 Sandgren, Patentlicenser s. 98 f.

36 Katz & Shapiro, ”On the Licensing of Innovations”, 16 Rand J. Econ. 1985 s. 504 ff., 508.

37 Sandgren, Patentlicenser s. 100.

38 Caves & Murphy II, ”Franchising, Firms, Markets, and Intangible Assets”, 42 So.

Econ. J. 1976 s. 572 ff., 574.

tillverkaren att erbjuda slutkunden en kombination av vara med tjänster, som skulle kunna vara svår att uppnå inom ett enda bolag. För att nämnda fördelar skall dominera krävs att priset för entreprenörsförmå-gor och småskaligt entreprenörskapital är modest.³⁹

Sammanfattningsvis kan konstateras att till stordriftsfördelarna bakom franchisesystemet hör franchisegivarens förmåga att genomföra systemutveckling, fortlöpande utvecklingsarbete, inköpsfördelar, lager-hållningsfördelar, fördelar i fråga om marknadsföring med centralt varu-namn, tillgång till administrativ ekonomisk, teknisk och juridisk kom-petens samt olika finansiella fördelar. Till smådriftsfördelarna hör hand-lingskraft i detaljhandelsledet, motivation hos de lokala enheterna samt lokalkännedom och kundkontakt.⁴⁰

3.1.4.3.5 UTNYTTJANDEAVSPIN-OFFEFFEKTERM.M.

Ibland avser licensgivaren att exploatera teknik, som ligger utanför den-nes verksamhetsområde. Viss teknik kan tänkas komma till nytta för företag, som agerar inom andra områden, samtidigt som immaterial-rättsinnehavaren inte själv vill exploatera tekniken i dessa avseenden.

Forsknings- och utvecklingsverksamheten kan också leda till biresultat i form av ny teknik, s.k. spin-off, som på motsvarande sätt lönar sig bäst att licensiera.⁴¹ Slutligen kan också licensiering omfatta föråldrad teknik, som licensgivaren inte själv längre är intresserad av, men som fortfarande går att få in inkomster på genom licensiering.⁴²

3.1.4.3.6 FORCERANDEAVHANDELSBARRIÄRER

Föreligger handelsbarriärer, kan även detta vara ett skäl för licensgivaren att föredra licensiering framför produktexport.⁴³ Kostnader i samband med import av varor faller bort. Andra typer av svårigheter att lansera produkter på ett annat lands marknad försvinner genom licenstagarens nationella tillhörighet.

3.1.4.3.7 LÖSERPROBLEMMEDBLOCKERANDEPATENT

Fördelarna för licenstagaren är att denne erhåller ny teknik och inte ris-kerar att blockeras av licensgivarens patent. Blockerande patent ger upphov till en samhällsekonomisk kostnad, genom att produktionen av kunskap

39 A.a. s. 575.

40 Tonndorf, Framgång genom franchising s. 17.

41 Sandgren, Patentlicenser s. 82 f., Svensson, Licensiering s. 14 f.

42 Sandgren, Patentlicenser s. 83.

43 A.a. s. 99.

försvåras.⁴⁴ Licensiering mildrar denna negativa effekt, genom att de som blockeras ändå kan få tillgång till tekniken (givet att en överens-kommelse kan ske).⁴⁵

3.1.4.3.8 TEKNIKSPRIDNING

Licenstagaren slipper lägga ner tid på att själv försöka erhålla de resultat, som finns tillgängliga genom licensen, och det kan bli möjligt att genom den nya tekniken minska produktionskostnaderna. Genom att teknik sprids ökar ekonomisk effektivitet i samhället.

3.1.4.3.9 ÖKARUTBUDETAVPRODUKTION

En grundläggande effekt av licensiering är, att den bidrar till spridningen av överlägsen teknik och därmed minskar licenstagarens kostnader för sitt utbud. Detta är en fördel såväl för den enskilde licenstagaren som samhällsekonomiskt. Den minskade kostnaden leder typiskt sett till en ökning i industriellt utbud. Detta leder i sin tur till lägre priser för kon-sumenter.⁴⁶ Utbudet kan även kvalitativt förbättras.

3.1.4.3.10 MINSKARAGENTKOSTNADER

Slutligen har franchiseavtalets uppkomst förklarats med behovet av att reducera agentkostnader.⁴⁷ Franchising förekommer främst i fall då fran-chisetagaren är fysiskt avlägsen franchisegivaren, varför det är svårt att annars utöva kontroll gentemot denne. Genom franchiseavtalets utform-ning skulle agentkostnaderna reduceras, varmed den därigenom upp-komna vinsten kan fördelas mellan franchisegivaren och franchisetaga-ren.⁴⁸

44 Se 2.2.4.1.2.

45 Enligt Coase’s teorem har det ekonomiskt sett ingen betydelse hur rättigheter fördelas, givet att det inte föreligger några transaktionskostnader, eftersom parterna själva kommer att avtala om den optimala fördelningen (Coase, ”The Problem of Social Cost”, 3 J. L. &

Econ. 1960 s. 1 ff.). I praktiken förekommer ofta olika hinder för att avtal skall komma till stånd mellan parter. Strategiska hänyn (orsakade av informationssasymmetrier eller irrationalitet) kan leda till att det inte upplåts några licenser, se Riis, ”Patentrettens veder-lagsrettigheder” i Fskr. t. Ståhl s. 186 f. Ibland kan blockerande patent uppkomma genom att en stark aktör avsiktligt skapar omogna patent för att hålla konkurrenter borta (Gilbert & Newbery, ”Preemptive Patenting and the Persistence of Monopoly”, 72 Am.

Econ. Rev. 1982 s. 514 ff.).

46 Katz & Shapiro, ”On the Licensing of Innovations”, 16 Rand J. Econ. 1985 s. 504 ff., 510.

47 Om agentkostnader se Jensen & Meckling, ”Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure”, 3 J. Fin. Econ. 1976 s. 305 ff.

48 Rubin, ”The Theory of the Firm and the Franchise Contract”, 21 J. L. & Econ. 1978 s. 223 ff., 226. Rubin analyserar därefter vilka faktorer, som inverkar på vinstens fördelning.

3.1.4.3.11 ÖVRIGT

Licensavtalet kan även ha andra funktioner än som renodlat medel att exploatera immateriella rättigheter. Ibland kan det istället vara fråga om ett gemensamt utbyte av teknik, som kan ta sig formen antingen av kors-licensiering, där båda avtalsparterna beviljar varandra licenser, eller en pool, där rättigheterna överlåts (eller upplåts med rätt att bevilja underli-censer) på en tredje part, som eventuellt är ett bolag som bildats i sam-band med avtalet, vilken i sin tur meddelar licens till de berörda par-terna. Licensavtal kan även fungera som förlikningsmedel, när parter, istället för att fullfölja en immaterialrättslig tvist i domstol, skriver ner ett förlikningsavtal med rättighetsupplåtelser för att lösa problemet.⁴⁹ 3.1.4.4 Licensavtalets konkurrensbegränsande effekter

3.1.4.4.1 MÖJLIGHETATTSTYRAMARKNADEN

Licensavtalet kan tänkas användas för att begränsa konkurrensen. Licens-avtalet kan under vissa omständigheter få motsvarande effekter som kar-tellavtalet.⁵⁰ Licenser kan tänkas medverka till ökade möjligheter till marknadskontroll, och de kan ha såväl konkurrensbegränsande som konkurrensbefrämjande effekter. Hur olika klausultyper påverkar kon-kurrensen kommer att analyseras ingående i föreliggande undersökning.

3.1.4.4.2 VÄLJASVAGAFÖRETAGSOMFRAMTIDAKONKURRENTER

Det har som ovan berörts hävdats, att ett incitament att upplåta licenser är, att licensgivaren kan påverka den framtida marknadens sammansätt-ning, sedan hans patent löpt ut. Licensgivaren väljer sina framtida kon-kurrenter genom att göra dem till licenstagare, och när det väl finns flera etablerade företag på en marknad, blir det mindre intressant för någon annan konkurrent att slå sig in. Att försöka förlänga patentets giltighets-tid genom att förbjuda licenstagare att konkurrera sedan giltighetsgiltighets-tiden löpt ut har ibland ansetts konkurrensbegränsande,⁵¹ men enligt detta

49 Sandgren, Patentlicenser s. 83 ff.

50Om problemet att skilja legitima patentlicensavtal från kartellavtal se t.ex. Priest,

”Cartels and Patent License Arrangements”, 20 J. L. & Econ. 1977 s. 309 ff.

51 Se Cartoux-Terrapin [1981] 1 CMLR 182, avsnitt 7.2.1.1.

Franchisegivaren måste ha sin andel av vinsten för att vara motiverad att vara effektiv i sitt utövande av kontroll över franchisenätverket. Även Mathewson & Winter hyser upp-fattningen, att franchising kan reducera agentkostnader, se Mathewson & Winter, ”The Economics of Franchise Contracts”, 28 J. L. & Econ. 1985 s. 503 ff., 505.

resonemang kan en liknande effekt uppnås genom att licensgivaren väljer svaga företag som licenstagare.⁵²

3.1.4.4.3 BEGRÄNSAKONKURRENTERSINCITAMENTATTINVESTERAI FORSKNING

Ett annat strategiskt incitament att bevilja licenser kan vara att hämma den tekniska utvecklingen inom området. Genom att göra en konkur-rent till licenstagare minskar dennes intresse av att själv utveckla en egen, potentiellt bättre, teknik.⁵³

3.1.4.4.4 BLOCKERAKONKURRENTER

En licenstagare kan utnyttja licensieringen på ett konkurrensbegränsande sätt, genom att förvärva en licens enbart för att kunna blockera konkur-renter. Detta motsvarar defensiv patenteringspolitik, där ett företag tar patent i motsvarande syfte att hindra konkurrenterna.⁵⁴