Ekonomins betydelse inom konkurrensrätten och immaterialrätten

1.2.2.1 Inledning

I föreliggande undersökning består som framgått den centrala frågeställ-ningen av vilken betydelse den ekonomiska argumentationen fått för normbildningen inom den konkurrensrättsliga regleringen av licensavtal.

Vid denna reglering måste en avvägning ske mellan konkurrensrätten

7 För en motsvarande översikt, se t.ex. Roos, ”Varför rättsekonomi?”, TfR 1993 s. 227 ff., 228 f.

8 Se t.ex. D Friedman, Law’s Order s. 15 ff. Rättsekonomin har även utvecklats till att användas på en rad olika sätt, som i större eller mindre utsträckning täcks av ovanstående beskrivning, t.ex. med tillämpningar inom komparativ rättsvetenskap och rättshistoria.

För en översikt över senare utvecklingslinjer inom rättsekonomin, se t.ex. Mähönen &

Määttä, ”Nya tendenser inom rättsekonomin”, JFT 2003 s. 221 ff.

9 Roos, ”Varför rättsekonomi?”, TfR 1993 s. 227 ff., 241. Roos anger avtalsrätten som exempel på ett rättsområde, där ekonomiska argument kan komma till användning, t.ex.

vid prövning av olika klausulers skälighet eller vid avtalstolkning.

och immaterialrätten. Inom båda dessa områden har ekonomins funk-tionssätt en stor betydelse för att motivera reglers utformning. Ekono-mins betydelse inom konkurrensrätt respektive immaterialrätt kommer att utvecklas mer ingående i nästa kapitel. Redan här skall emellertid pekas på vissa särskilda aspekter, som är av principiell betydelse för undersökningen.

1.2.2.2 Konkurrensrätt

Ekonomisk argumentation är naturlig för konkurrensrätten, eftersom skyddsobjektet för lagstiftningen är marknadens funktion. Konkurrens-rättens grundläggande syfte kan naturligen sägas vara ”att skydda kon-kurrensen”, och mer specifikt kan den anges vara att främja ”effektiv konkurrens”. Begreppet ”konkurrens” har en specifik betydelse i en eko-nomisk diskurs, där ett begrepp som ”effektiv konkurrens” innefattar en betydelse av ekonomisk effektivitet (allokeringseffektivitet, produktions-effektivitet osv). När förbättrad konkurrens eftersträvas enligt konkur-rensrättens regler är det emellertid inte givet att främjad ”konkurrens”

sammanfaller med en ur ekonomisk synvinkel förbättrad konkurrens.

Med ”konkurrens” avses här istället ett rättslig begrepp, som i större eller mindre utsträckning korresponderar mot ”konkurrens” i ekonomisk mening. Vad som avses beror på hur konkurrensrättens ändamål skall förstås. Ekonomins betydelse för konkurrensrätten innefattar två princi-piella problem. Dels uppkommer frågan vilken betydelse ekonomisk effek-tivitet har i förhållande till andra typer av målsättningar. Dels föreligger en särskild problematik i den utsträckning, som det inte är möjligt att uppnå enighet om när ekonomisk effektivitet föreligger och vilka åtgärder som främjar denna.

Att uppnå ekonomiskt effektiv konkurrens är en erkänd målsättning för konkurrensrätten inom såväl amerikansk rätt som EG-rätt. Inom amerikansk rätt har detta ändamål under senare tid fått en tydligt domi-nerande ställning, även om detta dock varit omdebatterat. Inom doktri-nen har höjts röster för att konkurrensrätten bör ges ett annat innehåll än ett strikt ekonomiskt såsom att främja grundläggande politiska vär-den eller konsumenters intressen. Även inom EG-rätten är ekonomisk effektivitet en viktig målsättning. Även andra målsättningar är tydligt uttalade som ekonomisk integration av den gemensamma marknaden och skydd för små och medelstora företag. I anslutning till senare grupp-undantagsförordningar har dock kommissionen allt mer betonat bety-delsen av ekonomisk effektivitet.

Den ekonomiska argumentationen är alltså av stor vikt för såväl ame-rikansk rätt som EG-rätt. Den konkurrensrättsliga argumentationen präglas av en stor öppenhet inför olika ekonomiska resonemang. Det kan vara mycket svårt att utskilja ekonomiska argument med rättslig legitimitet från ekonomiska argument utan sådan legitimitet.¹⁰ Det före-ligger inte någon enighet om vilka ekonomiska teorier som skall tilläm-pas och heller inte hur de skall användas i den konkurrensrättsliga argu-mentationen. Och vid studium av den ekonomiska teorin visar sig fler alternativa argumentationslinjer tänkbara.¹¹ I det rättsliga materialet finns dock en tendens att slå fast vissa typer av ekonomiska argument som särskilt betydelsefulla. Detta har blivit allt viktigare, när den kon-kurrensrättsliga regleringen i större utsträckning inkorporerat ekono-miska hänsynstaganden. Av vissa rättsfall kan framgå vilken vikt olika ekonomiska argument fått. Och såväl de amerikanska konkurrensmyn-digheterna (Federal Trade Commission och justitiedepartementet) som EG-kommissionen har gjort riktlinjeuttalanden om hur ekonomiska argument bör spela in vid bedömningen av olika avtalsklausuler, vilket kommer att behandlas löpande i analysen.

En undersökning av den ekonomiska argumentationens roll inom konkurrensrätten måste alltså utreda dels vilken betydelse argumentatio-nen har relativt andra hänsynstaganden. Dels bör en förståelse uppnås för det urval av ekonomiska argument, som tillmätts betydelse i det rätts-liga materialet.

1.2.2.3 Immaterialrätt

Ekonomins betydelse för immaterialrätten innefattar en motsvarande problematik som för konkurrensrätten. Immaterialrätten kan motiveras utifrån såväl ekonomiska principer som andra målsättningar. Precis som på konkurrensrättens område finns här också olika konkurrerande teori-bildningar om hur t.ex. patenträttigheter bör utformas för att bli opti-malt effektiva.

När man argumenterat för existensen av immateriella rättigheter, har man utgått från såväl individens som samhällets intressen. Patentet har traditionellt rättfärdigats med att uppfinnaren har en rättighet till sin skapelse, att uppfinnaren bör få en rättvis belöning för sin insats, att

10Bladini, ”Den konkurrensrättsliga argumentationen” i Fskr. t. Stuevold Lassen s. 155 ff., 157.

11A.a. s. 158.

uppfinnarens belöning är nödvändig för att stimulera den tekniska utvecklingen och att uppfinnarens belöning är nödvändig för att denne skall vara villig att offentliggöra sina upptäckter.¹² Patentet har sin histo-riska grund i skråväsendets privilegiesystem, där uppfinnaren beviljades patent för att marknadsföra sina produkter.¹³ Samhällets behov var redan från början en viktig drivkraft bakom patentskyddet, något som framgår av tidiga rättsregler inom området. Patentet kom också tidigt att omnämnas i den nationalekonomiska diskussionen. Såväl Adam Smith som Jeremy Bentham och John Stuart Mill uttalade sig positivt om patentets nytta.¹⁴ Under modern tid har samhällets intresse av främjad teknologisk utveckling fått en alltmer central roll vid diskussion om patentets betydelse. Under senare tid har patentets betydelse analyserats mer ingående i ekonomisk forskning. Även om patentet alltså haft en dubbel funktion, att såväl främja individens intresse som samhällets intressen, förefaller ekonomins behov av främjad innovation ha en grundläggande betydelse.

1.2.2.3 Slutsatser

Den konkurrensrättsliga regleringen av licensavtal berör frågan hur de två rättsområdena konkurrensrätt och immaterialrätt bör vägas mot var-andra. Inom båda områdena har ekonomiska frågeställningar på olika sätt en stor betydelse. Ekonomin kan tänkas spela en viktig roll för juri-disk normbildning inom olika rättsområden, men den är särskilt bety-delsefull för ett område som konkurrensrätt, som har till syfte att över-vaka marknadens funktionssätt. Flera ändamål än strikt ekonomiska kan emellertid vara av betydelse vid konkurrensrättslig normbildning. Syftet att främja ekonomisk effektivitet är dock centralt på så sätt, att det torde vara ett tillräckligt skäl för att ge legitimitet åt konkurrensrätten, sam-tidigt som det torde vara mycket svårt att motivera konkurrensrätten endast utifrån icke-ekonomiska ändamål. Ett liknande resonemang skulle kunna föras om immaterialrätten. Patenträtten har som ändamål att främja innovation och därmed ekonomisk tillväxt. Även andra ändamål kan åberopas, som att patentet strävar efter att uppfinnaren skall tillför-säkras en rättvis belöning. Men skulle patenträtten visa sig vara ekonomiskt

12 Se t.ex. Machlup, An Economic Review of the Patent System s. 21.

13 Se 2.2.1.

14 Se Machlup, An Economic Review of the Patent System s. 19. Machlup behandlar i sitt arbete uttalanden av en stor mängd ekonomer genom historien.

improduktiv eller rentav skadlig, skulle det förmodligen bli svårt att enbart utifrån icke-ekonomiska hänsyn legitimera dess existens. Motsva-rande torde även gälla för andra immaterialrätter (möjligen i något lägre utsträckning för upphovsrätten, där det ideella ändamålet är starkare).

Ett grundläggande ekonomiskt problem är, hur den rättsliga regle-ringen främjar ekonomisk effektivitet och tillväxt och i vilken utsträck-ning den genererar största möjliga välfärd (d.v.s. produktions- och allo-keringseffektivitet). För konkurrensrättens del finns olika divergerande uppfattningar om hur den rättsliga regleringen ekonomiskt bäst utfor-mas. Vid analysen av den konkurrensrättsliga normbildningen kommer alternativa argument, som förts fram i den ekonomiska debatten, att behandlas för att ge en helhetsbild åt problematiken. Det kan dock också vara möjligt att urskilja en huvudfåra för det ekonomiska tänkandet, vil-ket är av betydelse för utvärdering av olika konkurrensrättsliga regler.

Immaterialrätten styrs i hög utsträckning av fasta regler, där det inte är givet, att ekonomiska resonemang direkt kan åberopas för en viss rättslig lösning. I vilken utsträckning detta skulle vara möjligt kan variera mellan olika rättssystem, som mer eller mindre kan vara öppna för direkta eko-nomiska ställningstaganden. Föreliggande undersökning syftar emeller-tid till att analysera ekonomins roll i den konkurrensrättsliga argumenta-tionen, när det föreligger en avvägning mellan konkurrensrättsliga och immaterialrättsliga hänsynstaganden. Ekonomiska resonemang, som avser patentets eller varumärkets funktionssätt, har i föreliggande undersök-ning sin betydelse främst i egenskap av ekonomiska argument framförda i en konkurrensrättslig kontext.