En komparativ rättsekonomisk metod

1.3.1 Principiella utgångspunkter

Föreliggande undersökning innehåller en komparation mellan den kon-kurrensrättsliga regleringen inom EG-rätt och amerikansk rätt.¹⁵ Utgångspunkten för det komparativa momentet är skillnader respektive likheter beträffande hanteringen av ekonomiska argument. Det förelig-ger därmed vissa anknytningspunkter till en särskild gren som utvecklats

15 Om komparativ rättsvetenskap se Strömholm, ”Användning av utländskt material i juridiska monografier”, SvJT 1971 s. 251 ff.

inom rättsekonomin, s.k. Comparative Law and Economics.¹⁶ En metod, som är typisk för komparativ rättsekonomi, kan bestå i att man bygger en modell för ett ekonomiskt effektivt rättsligt institut, som sedan jäm-förs med verkliga motsvarigheter i olika rättssystem. Avviker de rättsliga instituten från vad som är ekonomiskt önskvärt, försöker rättsekonomen förklara varför dessa avvikelser förekommer.¹⁷

Samtidigt som det alltså finns en tydlig koppling till komparativ rätts-ekonomisk forskning, bör det pekas på de skillnader, som föreligger i förhållande till annan forskning inom området. Komparativ rättsekono-misk forskning är ofta i hög grad inriktad på bredare jämförelser mellan rättsliga institut, som exempelvis äganderätten eller trustlagstiftningen.¹⁸ Föreliggande undersökning är inriktad på ekonomiskt hänsynstagande vid rättslig problemlösning. Källhanteringen innefattar därför en mer detaljerad analys av texter i det rättsliga materialet. Undersökningen kräver därmed mer textnära studier i likhet med forskning, som tillämpar en traditionell rättsdogmatisk metod.

Typiskt för föreliggande undersökning är också, att den inte har en enhetlig ekonomisk teori som utgångspunkt. Frågan hur olika ekono-miska funktioner i licensavtalet skall vägas mot konkurrensbegränsande effekter kan inte besvaras entydigt ur ekonomisk doktrin. Som framgått råder oenighet mellan olika ekonomiska skolbildningar om hur konkur-rensrätten bör utformas. Dessutom tillkommer svårigheten att hitta den mest effektiva balansen för enskilda fall. Däremot kan olika ekonomiska argument för respektive mot en viss avtalslösning tas fram. För under-sökningen är det betydelsefullt vilka ekonomiska argument som beaktats vid konkurrensrättslig normbildning och i vilken utsträckning de haft en avgörande betydelse för utformningen av rättsregeln. Det kan även trots oenighet mellan ekonomer tänkas möjligt att fastställa situationer, när konkurrensrättslig reglering enligt huvudfåran i den ekonomiska diskur-sen leder till resultat, som kan anses icke önskvärda. Faller resultatet

16Om komparativ rättsekonomi se Mähönen & Määttä, ”Nya tendenser inom rättsekono-min”, JFT 2003 s. 221 ff., 232 ff.

17Se t.ex. Mattei, ”The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts”, 43 Am. J. Comp. L. 1995 s. 427 ff., 430.

18Som exempel på detta se t.ex. Mattei, Basic Principles of Property Law, och Hansmann

& Mattei, ”The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis”, 73 N.Y.U. L. Rev. 1998 s. 434 ff.

utanför vad som får anses ekonomiskt önskvärt, är det givetvis viktigt att peka på vilka hänsynstaganden som ligger bakom.

I undersökningen kommer alltså att analyseras vilken samstämmighet, som föreligger mellan konkurrensrättsliga regler och ekonomiska princi-per, med beaktande av det svängrum som finns p.g.a. rivaliserande eko-nomiska teorier. Som framgått har den ekoeko-nomiska argumentationen inom konkurrensrätten en naturlig stark ställning. I undersökningen kommer därför att skiljas mellan situationer när ekonomiska principer åberopas för att legitimera ett viss resultat, och när ekonomiskt tänkande kan anses ha varit styrande för utgången. Det sistnämnda kan anses vara fallet när äldre rättsregler förändras med en ekonomisk motivering. Även det motsatta kan vara fallet, att en äldre regel kvarstår men rationaliseras med en ekonomisk argumentation. Om den egentligen är kontroversiell ur ekonomisk synvinkel, kan den misstänkas vara motiverad av andra skäl.

Undersökningen är väsentligen av analyserande natur. Syftet är att klargöra, vilken betydelse ekonomiskt tänkande har för lösningen av det studerade konkurrensrättsliga problemet. I den utsträckning, som eko-nomin inte spelat en avgörande roll för den rättsliga lösningen, är det av vikt att precisera vilka hänsynstaganden, som varit utslagsgivande. Det faller inte inom undersökningens ramar att föreskriva vilka lösningar, som skulle vara mest önskvärda. Undersökningen eftersträvar snarare att uppnå en ökad förståelse för konkurrensrättens faktiska utformning, vil-ket i sig kan bidra till ett underlag, som kan ligga till grund för senare normativa ställningstaganden. Undersökningen eftersträvar även att uppnå utökad förståelse för likheter respektive skillnader mellan EG-rätten och den amerikanska EG-rätten, när det gäller att anpassa konkurrens-rätten efter ekonomiskt tänkande. Det är också av intresse att studera vil-ken påverkan rättssystemen haft på varandra i detta hänseende.

1.3.2 Den konkreta arbetsmetoden

Det centrala objektet för undersökningen är den konkurrensrättsliga reg-leringen av konkreta klausultyper, som föreligger i olika licensavtal.

Främst analyseras klausuler i avtal om tekniköverföring, d.v.s. i patent-och/eller know-howavtal. Även avtal som franchising, där den varumär-kesrättsliga aspekten istället dominerar, kommer dock att behandlas i viss utsträckning. Analysen behandlar varje enskild klausul för sig och är uppdelad i fyra moment:

1) Den konkreta klausultypen beskrivs. Här eftersträvas en beskrivning av hur klausulen kan utformas i konkreta avtal, och i vilka olika varianter den kan förekomma för olika sammanhang. Vid beskrivningen av olika klausultyper kommer främst sekundärkällor av typ handböcker eller annan doktrin att användas.¹⁹

2) Gällande rätt utreds. Redovisning sker av olika rättsliga ställnings-taganden i praxis och annan normbildning som utfärdade gruppundan-tagsförordningar och riktlinjer. Rättsutvecklingen beskrivs inom EG-rätten och den amerikanska EG-rätten. Det kommer att pekas på situationer, när det uppkommer olika former av juridisk gränsdragningsproblematik.

3) Det rättsliga materialet analyseras utifrån ekonomiska principer. Ekono-miska argument är uppdelade efter möjliga negativa respektive positiva effekter, som enligt ställningstaganden i rättslig och ekonomisk doktrin följer av den diskuterade avtalsbegränsningen. Tänkbara ekonomiska effekter beskrivs i form av olika intäkter och kostnader, som föreligger för de olika klausultyperna. Klausulerna undersöks därmed från två olika perspektiv: dels deras ekonomiska affärsmässiga funktion och andra effektivitetshöjande effekter (intäktssidan), dels de konkurrensbegrän-sande effekterna (kostnadssidan). Intäkterna och kostnaderna svarar mot olika argument, som framförts i ekonomisk och rättslig doktrin, och det kan föreligga olika uppfattningar om i vilken utsträckning en viss effekt föreligger i beaktansvärd omfattning. Det analyseras i vilken utsträck-ning olika ställutsträck-ningstaganden i det rättsliga materialet inkorporerat eller i varje fall harmonierar med olika ekonomiska ställningstaganden.

4) Slutsatser dras. Resultatet av ovanstående analys sammanfattas. Sär-skilda slutsatser dras avseende frågeställningar som syn på konkurrens, immaterialrätt och licensavtalets funktioner i det rättsliga materialet. Av intresse är även iakttagelser rörande kronologisk utveckling och påverkan mellan de båda rättssystemen.

Den ovan beskrivna metoden syftar till att konfrontera det rättsliga materialet med ekonomiska argument från ekonomisk respektive rättslig doktrin. Dispositionen gör det därmed möjligt att testa den konkurrens-rättsliga normbildningen gentemot ekonomiska principer. En

framställ-19 Det är alltså inte fråga om en självständig empirisk undersökning av olika licensavtal.

Den för undersökningen viktigaste sekundärkällan är här Milgrim, On Licensing.

ningsteknisk konsekvens är att vissa upprepningar rörande innehållet i gällande rätt kan förekomma mellan andra och tredje momentet, samti-digt som detta tydliggör de ekonomiska principernas genomslag i mate-rialet. Det bör också observeras, att framställningen av gällande rätt bör-jar med beskrivning av praxis och slutar med gruppundantagsförord-ningarna, oaktat att TeknikF principiellt sett befinner sig på en lägre nivå än EG-domstolens avgöranden i rättskällehierarkin. Samtidigt har grupp-undantaget i praktiken en betydligt mer styrande effekt. I denna under-sökning är TeknikF och riktlinjerna till denna av främst intresse framför allt p.g.a. den rikliga hänvisningen till ekonomiska principer i materialet.

Analysen av de enskilda klausultyperna eftersträvar att ge svar på vissa generella frågor av centralt intresse. Av primärt intresse är att undersöka, hur konkurrensrätten förhåller sig till ekonomisk doktrin i frågor som rör konkurrens, immateriella rättigheter och licensavtal. En viktig prin-cipiell fråga är därför i vilken utsträckning det rättsliga konkurrens-begreppet överensstämmer med det ekonomiska, när olika klausuler behandlas som konkurrensbegränsande. En annan viktig frågeställning är, i vilken utsträckning immaterialrätternas ekonomiska funktionssätt beaktas vid den konkurrensrättsliga regleringen. Slutligen är det av intresse att undersöka, vilka ekonomiska argument som är av avgörande betydelse vid avvägningen mellan de olika klausultypernas ekonomiska funktioner och konkurrensbegränsande effekter. Det kan här även kon-stateras vilket genomslag, som olika konkurrensrättsliga skolbildningar fått för sina argument i den konkurrensrättsliga regleringen. Resultaten av dessa frågeställningar kommer att behandlas i ett särskilt avslutande kapitel.