Vertikala och horisontala avtal

3.3.1.1 Skillnaden mellan vertikala och horisontala begränsningar De ekonomiska effekterna på konkurrensen av olika avtalsbegränsningar anses vara mycket olika, beroende på om begränsningarna är vertikala eller horisontala. Med vertikala begränsningar avses konkurrensbegräns-ningar i avtal eller förfaranden mellan parter i olika led eller funktionsni-våer i en produktions- och distributionskedja. Ett s.k. horisontalt avtal skiljer sig från ett vertikalt genom att det horisontala istället omfattar parter i samma led, ofta har som huvudsyfte att begränsa konkurrensen och kan ta formen av kartellavtal.¹²⁵ Exempel på vertikala avtal däremot är avtal mellan tillverkare och grossist eller mellan leverantör och återför-säljare.

Beslutet att samarbeta med hjälp av vertikala avtal hänger samman med vilken praktisk metod, som är bäst lämpad för att få ut en produkt på marknaden.¹²⁶ En producent, som vill erbjuda marknaden sina pro-dukter, måste bestämma sig för vilken metod han vill använda sig av för att nå ut på marknaden. En möjlighet är, att producenten även står för distribution och gör allting själv med hjälp av anställda. En nackdel är, att en stor organisation ofta lider av olika effektivitetsproblem. T.ex. kan beslutsfattarna ha svårt att veta i detalj, vad som händer inom organisa-tionen, och det kan vara svårt att skapa tillräckliga incitament för att få anställda att arbeta effektivt. Ytterligare nackdelar kan uppkomma om

124 ”By stating their general policy, the Agencies hope to assist those who need to predict whether the Agencies will challenge a practice as anticompetitive” (1.0).

125 Bernitz, Svensk marknadsrätt s. 48 f.

126 Se Korah & Rothnie, Exclusive Distribution s. 3 ff.

distributören inte har tillräcklig kännedom om lokala förhållanden, om distributören har för svaga resurser för att handha distributionen själv, eller om lagstiftning och beskattning medför särskilda kostnader för att låta anställda utföra arbetet istället för en oberoende distributör.¹²⁷ En alternativ distributionsmetod är att använda sig av handelsagenter. Här kan olika länders lagstiftning för att skydda agenter, som varit uppdrags-tagare några år, göra distributionsmetoden mindre lönsam.¹²⁸ En annan möjlighet är att använda sig av oberoende distributörer. Här uppkommer behov av vertikala begränsningar, för att producenten skall få kontroll över hur produkten når marknaden. Distributörerna kan organiseras på flera olika nivåer inom ett nätverk. Det kan vara fråga om återförsäljare med exklusiva rättigheter inom ett visst område, särskilda reparatörer, personal, som anlitas för serviceåtgärder för kunder m.m.¹²⁹ Ibland används en särskild distributionsmetod, selektiv distribution.¹³⁰ Denna används av kvalitetsskäl, och innebär att endast särskilt utvalda återför-säljare för ut produkten på marknaden, samtidigt som dessa endast har rätt att sälja produkterna till slutanvändare.¹³¹ Det bör även noteras, att olika distributionsmetoder givetvis kan kombineras på olika sätt. Olika distributionsmetoder kan även användas av samme distributör inom olika områden.¹³²

Naturligtvis är det förenat med kostnader för producenten att anlita t.ex. en oberoende distributör framför att själv stå för distributionen, eftersom den anlitade distributören måste kunna göra en egen vinst. Vid det slutliga valet hur distribution skall ske, måste producenten ta ställ-ning till ett antal faktorer: kostnader för distribution genom de aktuella distributionsvägarna, hur stor försäljningsvolym, som kan uppnås genom

127 När bolagsbildning lönar sig har undersökts i rättsekonomisk litteratur, och hänger även samman med vad som tidigare behandlats om vertikal integration. En översikt över bolagsbildningens problematik i bl.a. rättsekonomisk litteratur har getts av Samuelsson,

”Rättsekonomins uppkomst och inverkan på forskningen”, SvJT 1997 s. 528.

128 Korah & Rothnie, Exclusive Distribution s. 6.

129 A.a. s. 6 f.

130 I VertikalF definieras selektiv distribution som ”ett distributionssystem där leveran-tören åtar sig att, antingen direkt eller indirekt, sälja de varor eller tjänster som omfattas av avtalet endast till återförsäljare som valts ut på grundval av särskilda kriterier och där dessa återförsäljare åtar sig att inte sälja dessa varor eller tjänster till icke auktoriserade återförsäljare” (art. 1.d).

131 Korah & Rothnie, Exclusive Distribution s. 8.

132 A.a. s. 8.

de olika distributionsvägarna, vilka kostnader, som uppstår inom företa-get till följd av försäljningsvolymen samt vilka priser, som kan tas ut för produkterna vid användning av de olika möjliga distributionsvägarna.

De olika faktorerna måste vägas mot varandra, och det är exempelvis inte så, att den billigaste distributionsvägen alltid är den lönsammaste. En dyrare distributionsväg kan vara att föredra, om den medför en så mycket större försäljningsvolym, att det ökade bidraget till täckning av samkostnaderna faktiskt täcker de högre distributionskostnaderna.¹³³

Begreppet ”vertikalt avtal” bör skiljas från begreppet ”vertikal integra-tion”. Med vertikal integration avses, att olika led i en produktions- och distributionskedja slås samman.¹³⁴ Företag kan genomföra såväl ”upp-ströms” integration, d.v.s. integration framåt i kedjan, som ”ned”upp-ströms”

integration bakåt i kedjan. Innebär den vertikala integrationen att före-tag slås samman, t.ex. genom att en stor leverantör köper upp en mindre återförsäljare, betecknas dessa som ”vertical mergers”. Men vertikal inte-gration kan även vara mindre radikal, genom att parterna sluter mer eller mindre ingripande avtal, som innefattar olika former av samarbete mellan exempelvis leverantör och återförsäljare. I dessa fall föreligger vertikala avtal. Skälen bakom vertikal integration brukar delas upp i tre huvud-grupper: 1) effektivitetsskäl, 2) strävan att undvika offentliga restriktioner, 3) skäl relaterade till marknadens struktur. Effektivitetsvinster kan bestå i antingen tekniska besparingar (av rent fysisk natur eller organisations-mässiga) eller i vinster relaterade till minskade transaktionskostnader.¹³⁵ Vinster, som uppkommer genom undvikandet av offentliga restriktioner, kan vara hänförliga till skattesystemets utformning, konkurrensrättsliga

133 af Trolle, Distributionsekonomi I, 7:2–3.

134 Se t.ex. Shepherd, The Economics of Industrial Organisation s. 363 f.

135 Effektivitetsskäl bakom vertikal integration är alltså hänförliga till antingen tekniska besparingar av fysisk eller organisationsmässig natur eller till minskade transaktionskost-nader. Besparingar av rent teknisk-fysisk natur kan uppkomma, när vissa produktions-sekvenser måste utföras i en bestämd ordning och på samma sätt för att minimera kostnaderna och där marknaden inte är tillräckligt väl fungerande för att på ett säkert sätt kunna koordinera produktionsstegen i tid och rum under olika ägare (Warren-Boulton, Vertical Control of Markets s. 7 f.).

Vertikal integration kan även vara effektivitetshöjande genom att den möjliggör erhål-lande eller överförande av information till lägre kostnad än en marknad. Skulle markna-den misslyckas med att erbjuda exakt och fullständig information om en transaktion, kan alternativa system vara att föredra. Informationsproblem har behandlats åtskilligt av ekonomer, bl.a. kommer Arrows diskussioner om asymmetrisk information in här (Warren-Boulton, Vertical Control of Markets s. 7 ff.).

regler, nationell priskontroll o.dyl. Vinster, som beror av marknadens struktur, kan bestå i antingen att parterna skapar möjlighet till monopo-listisk prissättning, t.ex. genom att de reser s.k. inträdeshinder (entry-barriers) eller genom att de ökar den egna styrkan att stå emot annans monopolistiska prissättning.¹³⁶

Licensavtal kan, enligt ovannämnda definition inte i strikt mening anses som exempel på ett vertikalt avtal. Detta utesluter emellertid inte att konkurrensbegränsningar i licensavtal kan ha vertikala element.¹³⁷ Det kan föreligga starka ekonomiska likheter mellan vertikala begräns-ningar i t.ex. förhållandet tillverkare och distributör och avtalade begränsningar i förhållandet mellan licensgivare och licenstagare. I båda fallen resulterar konkurrensbegränsningarna i att det skapas en ekono-misk enhet mellan avtalsparterna, vilket stärker deras

konkurrens-136 Shepherd, The Economics of Industrial Organization s. 365 ff. Incitamenten bakom vertikal integration analyserades av Coase, ”The Nature of the Firm”, 4 Economica 1937 s. 386 ff. Fenomenet har därefter beskrivits i åtskillig modern ekonomisk litteratur av såväl översiktskaraktär som vetenskapliga undersökningar av någon mer begränsad aspekt av vertikal integration.

137 I doktrinen har ibland argumenterats för att licensavtal typiskt sett är vertikala. Se t.ex. Ehlermann, ”The Contribution of EC Competition policy to the Single Market”, 29 CMLRev 1992 s. 257 ff., 262.

En annan effektivitetsfördel bakom vertikal integration är kontrollaspekten, att integra-tionen möjliggör beslut, som fattas med omedelbar verkan istället för genom en anbuds-process. I komplexa och dynamiska situationer kan det förstnämnda vara kostnadsbespa-rande. Skulle ett företag vara mycket beroende av en leverantör, kan också ägande vara att föredra. Här existerar också ett spektrum av olika möjliga formella och informella kon-trollmekanismer. Olika grader av ägande kan vara nödvändigt, men det kan också i vissa fall räcka med franchiseavtal eller olika former av licensavtal. Det kan även handla om andra former av samarbete mellan oberoende företag (Warren-Boulton, Vertical Control of Markets s. 18 ff.).

Ett nyligen uppmärksammat incitament till vertikal integration är problem med vad som betecknas sunk costs. Om någon lagt ned investeringar för visst användningsområde, kan han i vissa fall behöva skydda sig mot opportunistiskt beteende från t.ex. en leveran-tör, som han är beroende av för användningsområdet, om det inte går att tillgodogöra sig investeringarna på ett annat likvärdigt sätt. De nedlagda kostnaderna skapar alltså en ojämlikhet i förhandlingspositionerna. Investeraren kan skydda sig genom vertikal inte-gration, men det kan även räcka med mindre ingripande åtgärder, som ett bindande långtidskontrakt (problemet har behandlats av Alchian m.fl., ”Vertical Integration, Appropriable Rents, and the Competitive Contracting Process”, 21 J. L. & Econ. 1978 s. 308 ff. Se även Korah & Rothnie, Exclusive Distribution s. 16 f.). Problemet kan vara relevant för t.ex. en patentlicenstagare, som gjort betydande investeringar i fabriker etc.

förmåga utåt. Konkurrensbegränsningar i licensavtal kan även vara av horisontal natur, t.ex. om en immaterialrättsinnehavare väljer att själv tillverka och sälja den skyddade produkten inom exempelvis en del av EU, och samtidigt upplåter rätt till tillverkning och försäljning åt en annan tillverkare för den övriga delen av EU. En metod att avgöra, om ett licensavtal har övervägande vertikala eller horisontala effekter, som tidigare föreslagits i doktrinen, är att undersöka om licenstagaren skulle ha utgjort en faktisk eller möjlig konkurrent vid frånvaro av licensen.¹³⁸ Metoden tillämpas numera inom EG-rätten i TeknikF.¹³⁹

3.3.1.2 Olika former av vertikala begränsningar

I vertikala avtal kan förekomma olika former av begränsningar i parter-nas handlingsfrihet. Begränsningarna brukar grovt sett delas in i två huvudgrupper: 1) vertikal prisbindning och 2) andra vertikala begräns-ningar. Vertikal prisbindning innebär, att parterna avtalar om vidareför-säljningspriser. Denna form av prisbindning har traditionellt sett ansetts generellt skadlig¹⁴⁰, men under senare tid har denna uppfattning bestri-dits av ekonomer från Chicagoskolan, vilka menar att förfarandet mycket väl är försvarbart.¹⁴¹

Andra vertikala begränsningar kan bestå i att någon part åläggs terri-toriella begränsningar eller begränsningar i fråga om kundkrets. Vilka effekterna är av sådana begränsningar ur konkurrenssynvinkel är omdis-kuterat, vilket kommer närmare att behandlas nedan. Som kommer att

138 Metoden har rekommenderats av Lugard: ”Thus, for example, where a company develops superior patented offset print technology and licenses it to others who are also active in the field of producing offset printing machines, albeit of an inferior quality, thereby making the new technology not a close substitute for the existing technology, and when it is in addition likely that any improved existing technology that the licensees could develop would infringe the licensor’s patent, the relationship is essentially of a ver-tical nature” (se Lugard, ”Verver-tical Restraints under EC Competition Law: A Horizontal Approach?”, 17 E.C.L.R. 1996 s. 166 ff., 169).

139 Se nedan 3.2.2.3.3.

140 Om prisfixering se kap. 11.

141 Se t.ex. Bork, The Antitrust Paradox s. 280 ff., där han argumenterar för tillåtlighet av såväl vertikal prisbildning som vertikala marknadsuppdelningar. Bork tillbakavisar argument, som angivits av Comanor, för att vertikala begränsningar är skadliga och kon-kluderar: ”We have seen that vertical price fixing (resale price maintenance), vertical mar-ket division, and, indeed, all vertical restraints are beneficial to consumers and should for that reason be completely lawful” (min kurs.), s. 297.

framgå är amerikansk rättspraxis betydligt mer generös än EG-rätten i fråga om sådana begränsningar.

3.3.1.3 Ekonomiska synpunkter

Enligt modern allmän ekonomisk uppfattning är avtalsbegränsningar i vertikala avtal betydligt mindre skadliga än i horisontala. Från Chicago-skolan har argumenterats för att vertikala begränsningar skulle anses generellt sett nyttiga. Tankegången presenterades för första gången utför-ligt av Telser.¹⁴² Resonemanget utgår från att leverantören i själva verket har incitament att upprätthålla konkurrensen på den slutliga marknaden och därför endast har intresse av att ålägga distributören konkurrensbe-gränsningar som är optimala för produkten. Distributionen karaktärise-ras som en tjänst som köps av producenten. Den marginal, som återför-säljaren tjänar, är ytterligare en kostnad för producenten. Producenten har därför intresse av att hålla distributionskostnaderna så låga som möj-ligt, ty ökar de betyder det antingen att produktens pris höjs eller att producentens vinst minskar. Producenten har därför inget intresse av att minska konkurrensen mellan distributörerna, om det inte är till särskild nytta för försäljningen av produkten.¹⁴³ I Chicagoskolans doktrin har uppfattningen, att vertikala begränsningar är oskadliga, upprepats av Bork och Posner. Argumentet för att leverantören endast vill ålägga distributö-ren konkurdistributö-rensbegränsningar, som är optimala för produkten, skulle möjligen kunna anföras även när det är fråga om ett licensavtalsförhål-lande.¹⁴⁴ Att vertikala begränsningar har mindre skadliga effekter än horisontala är en idag allmänt accepterad uppfattning bland ekonomer, även om Chicagoskolans uppfattning om deras harmlöshet är mer omstridd.¹⁴⁵

Vertikala begränsningar kan på olika sätt vara önskvärda, genom att de förbättrar marknadens funktion. Framför allt kan de främja mellanmär-keskonkurrensen genom att s.k. free riding begränsas. Invändningar mot vertikala begränsningar bygger på att de möjliggör strategiskt beteende.

142 Telser, ”Why Should Manufacturers Want Fair Trade?”, 3 J. L. & Econ. 1960 s. 86 ff.

143 Korah & Rothnie, Exclusive Distribution s. 9.

144 Resonemanget förutsätter för licensavtal, att royalty utgår per enhet och inte, som i sällsynta fall, i klumpsumma.

145 Se resonemang under aktuella klausultyper.

De kan också resultera i horisontala effekter.¹⁴⁶ De olika ekonomiska effekterna av vertikala begränsningar kommer att behandlas närmare i anslutning till de olika klausultyperna.

3.3.1.4 Utveckling i amerikansk rätt

I amerikansk rätt har synen på vertikala konkurrensbegränsningar för-ändrats genom tre centrala avgöranden från Supreme Court, nämligen White Motor, Schwinn och Sylvania. I målen tog domstolen ställning till om vertikala territoriella begränsningar respektive kunduppdelningar skulle anses otillåtna per se, eller om de skulle bedömas enligt rule of rea-son.

I White Motor Co. v. U.S. (1963)¹⁴⁷ ansåg Supreme Court, att verti-kala territoriella begränsningar och kundbegränsningar skulle prövas enligt rule of reason, vilket motiverades med att man inte ansåg, att den ekonomiska kunskapen var tillräckligt framskriden för att begränsningarna skulle förbjudas per se: ”(w)e do not know enough of the economic and business stuff out of which these arrangements emerge to be certain”.

Det skulle mycket väl kunna visa sig att vertikala begränsningar vore nödvändiga medel för ett litet företag att slå sig in på eller stanna kvar på en marknad.¹⁴⁸

Nästa Supreme Court-avgörande rörande vertikala begränsningar var

146 Vertikala begränsningar kan få effekter även på det horisontala planet. De kan i vissa fall orsaka ett likartat beteende mellan konkurrenter på producent- eller återförsäljarnivå.

Det har även argumenterats för att överenskommelser i vertikala led kan möjliggöra för producenter på oligopolistiska marknader att agera som om det förelåg en olaglig kartell utan att det finns någon. Om det finns endast ett fåtal leverantörer av en produkt, för vilken det inte finns något nöjaktigt substitut och produkten är skyddad av inträdeshin-der, kan var och en ta ut ett pris som betydligt överstiger kostnaderna för produktion och marknadsföring under långa perioder. Eftersom var och en vet, att om de minskar priserna, kommer det att leda till motsvarande åtgärder från de andras sida, kan var och en komma att agera som om det fanns en prisfixerande överenskommelse. I den utsträck-ning som parallellprissättutsträck-ning leder till priser, som överstiger kostnader i en utsträckutsträck-ning som inkluderar normal avkastning på kapital (här måste givetvis skälig riskpremie vara inkluderad), kan det ha samma snedvridande effekt som prisfixering, varför det finns skäl att förbjuda åtgärder som möjliggör för företag att undvika konkurrens under längre perioder (Korah & Rothnie, Exclusive Distribution s. 24 ff.).

147 White Motor Co. v. U.S., 372 U.S. 253 (1963).

148 Detta kan kanske jämföras med att det enligt ekonomisk teori om vertikal integra-tion kan föreligga incitament för sådan, om det är nödvändigt för att kunna stå emot monopol.

U.S. v. Arnold Schwinn & Co. (1967).¹⁴⁹ Här kom däremot vertikala ter-ritoriella begränsningar och marknadsuppdelningar att förbjudas per se.

De vertikala begränsningarna avsåg ett distributionssystem, som innebar, att tillverkarens grossister fick särskilda territorier inom vilka de endast fick leverera till särskilt godkända återförsäljare, som i sin tur endast fick sälja till konsumenter. Syftet med distributionsplanen angavs vara att förhindra att cyklarna såldes i lågprisbutiker, vilket skulle skada Schwinns image. Supreme Court ansåg dock, att begränsningarna var

”obviously destructive of competition” och förbjöd dem per se.

Supreme Court’s avgörande i Schwinn-fallet blev starkt kritiserat i doktrinen¹⁵⁰ och flera domstolar försökte undvika konsekvenserna av fallet i sin egen praxis. Supreme Court reverserade sin inställning till ver-tikala restriktioner i målet Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc.

(1977).¹⁵¹ En tillverkare försökte stärka sin ställning genom att ingå franchiseavtal med olika återförsäljare. Det begränsades hur många åter-försäljare, som kunde agera på visst territorium, och tillverkaren bestämde även var de skulle lokaliseras. Domstolen slog fast att en avväg-ning skulle göras mellan avtalets nytta och skada, varmed de vertikala konkurrensbegränsningarna skulle bedömas enligt rule of reason.

3.3.1.5 Utveckling i EG-rätten

3.3.1.5.1 UTVECKLINGSLINJERI EG-RÄTTSLIGPRAXIS

För att ett vertikalt avtal skall anses konkurrensbegränsande enligt art. 81.1 EGF krävs relativt litet enligt EG-rätten. Enligt art. 81.1 skall ett avtal anses konkurrensbegränsande, om det antingen har till syfte att begränsa konkurrensen eller har som effekt att konkurrensen begränsas. För att ett avtal skall falla under EG-rättens förbud räcker alltså, att part på något sätt kan anses ha åsyftat en begränsning av konkurrensen, eller att det förelig-ger en konkurrensbegränsande effekt som resulterar i att art. 81 anses tillämplig. I EG-domstolens rättspraxis förekommer två olika argumen-tationslinjer vid vertikala avtal. Den ena argumentationslinjen är forma-listisk och betecknas som freedom of action-doktrinen. Den andra formen av argumentation lägger tonvikt vid ”the legal and economic context”.¹⁵²

149U.S. v. Arnold Schwinn & Co. 388 U.S. 365 (1967).

150Se Fejø, Monopolret og marked s. 275 med vidare hänvisningar not 63.

151Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36 (1977).

152Om de båda argumentationstyperna se t.ex. Wetter m.fl., Konkurrenslagen – en handbok, s. 362 ff., 372 f.

Avgörandet Consten/Grundig¹⁵³ innebar historiskt sett att möjligheten att göra konkurrensrättsliga ingripanden stärktes, samtidigt som avgö-randet kritiserats för sin formalistiska attityd. EG-domstolen gav i sitt avgörande uttryck för den uppfattning, som kommit att betecknas som freedom of action-doktrinen (konkurrensbegränsning föreligger när avtals-parts kommersiella frihet begränsats).

Det tyska företaget Grundig ingick avtal med det franska företaget Consten.

Consten erhöll ensamrätt att vara återförsäljare för Grundigs radioapparater på den franska marknaden. Grundig åtog sig att inte sälja på den franska marknaden och samtidigt förbjöds även Grundigs andra återförsäljare att exportera dit. Con-sten förbjöds å sin sida att exportera produkterna från Frankrike. Varumärket GINT uppläts till Consten, vilket sannolikt var i syfte att på varumärkesrättslig grund förhindra parallellimport till Frankrike. Genom åtgärderna kunde Consten erhålla absolut territoriellt skydd för den franska marknaden. Consten skulle å andra sidan svara för marknadsföring och produktservice, samt ålades att inhandla vissa minimikvantiteter och att inte sälja konkurrerande märken. När sedan en konkurrent köpte Grundigs radioapparater billigt i Tyskland och sålde dem i Frankrike, stämdes denne vid fransk domstol för varumärkesintrång. Kon-kurrenten anmälde avtalet till kommissionen, som menade, att avtalet var

Consten erhöll ensamrätt att vara återförsäljare för Grundigs radioapparater på den franska marknaden. Grundig åtog sig att inte sälja på den franska marknaden och samtidigt förbjöds även Grundigs andra återförsäljare att exportera dit. Con-sten förbjöds å sin sida att exportera produkterna från Frankrike. Varumärket GINT uppläts till Consten, vilket sannolikt var i syfte att på varumärkesrättslig grund förhindra parallellimport till Frankrike. Genom åtgärderna kunde Consten erhålla absolut territoriellt skydd för den franska marknaden. Consten skulle å andra sidan svara för marknadsföring och produktservice, samt ålades att inhandla vissa minimikvantiteter och att inte sälja konkurrerande märken. När sedan en konkurrent köpte Grundigs radioapparater billigt i Tyskland och sålde dem i Frankrike, stämdes denne vid fransk domstol för varumärkesintrång. Kon-kurrenten anmälde avtalet till kommissionen, som menade, att avtalet var