Olika former av territoriella begränsningar

4.1.1 Inledning

I ett licensavtal erhåller ofta licenstagaren ett eget territorium att verka på. Många gånger kan licenstagarens geografiska ensamposition vara en nödvändig förutsättning för att denne skall vara beredd att ingå licensav-talet med de kommersiella risker som följer av verksamheten, göra nöd-vändiga investeringar och samtidigt betala royaltyavgifter på en nivå som licensgivaren finner acceptabel. Samtidigt som territoriella begräns-ningar är ett högst legitimt inslag i bl.a. ett licensavtal, kan de utgöra effektiva inslag i en kartelliseringsstrategi. Territoriella begränsningar kan även annars medföra begränsningar av konkurrensen, utan att det behöver vara den primära avsikten bakom avtalsbegränsningen. Inom EG-rätten är givetvis marknadsuppdelningar särskilt känsliga med hän-syn till det bakomliggande integrationsmålet i konkurrensrätten.

Genom territoriella begränsningar delas således den geografiska mark-naden upp mellan licensgivaren och de olika licenstagarna. Det finns givetvis olika metoder för att uppnå den effekten, och avtalsbegräns-ningarna kan indelas i olika grupper beroende på vem av parterna, som omfattas av olika ålägganden, och beroende på vilka typer av begräns-ningar som avses.

Om licensgivaren åtar sig att inte konkurrera eller upplåta rättighet till konkurrenter, föreligger en exklusiv licens. Om licensgivaren inte får upp-låta konkurrerande licenser men däremot för egen del har rätt att kon-kurrera, föreligger en enkel licens eller ensamlicens. Åtagande att inte upp-låta rättigheter kan avse tillverkningsrätter och/eller säljrätter. Som kom-mer att diskuteras nedan avses med exklusivitet i TeknikF:s mening exklusiva tillverkningsrätter. På motsvarande sätt betecknas avtalet som ensamlicens, när licensgivaren förbehållit sig rätten att själv producera inom området. Om licensgivaren åtar sig att inte sälja till området, anses

detta med TeknikF:s terminologi vara en form av försäljningsbegräns-ning.

Om licenstagaren åtar sig att inte exportera produkten till licensgiva-rens eller andra licenstagares territorium, skapades genom detta med äldre terminologi ett områdesskydd. I den nuvarande TeknikF betecknas detta som försäljningsbegränsning. Åläggandet kan vara mer eller mindre ingående, som där aktiv konkurrens genom marknadsföring och export till annat territorium förbjuds (förbud mot aktiv försäljning), eller där all försäljning, även sådan som uppkommer genom en spontan efterfrågan, förbjuds (förbud mot passiv försäljning).

I fall att licenstagaren och/eller licensgivaren åtagit sig att inte sälja till tredje man inom det egna området, då denne kan antas parallellimpor-tera produkten till annat territorium, föreligger enligt EG-rättslig termi-nologi ett absolut områdesskydd, vilket ansetts särskilt allvarligt. Situatio-nen täcks givetvis av förbudet mot marknadsuppdelningar i TeknikF men diskuteras inte närmare i denna. Den var däremot mer utförligt beskriven i tidigare EG-rättslig reglering (praxis och gruppundantag).

Även vissa andra åtgärder skulle kunna tänkas leda till absolut områdes-skydd och i lindrigare former kan förstärkt områdesområdes-skydd anses före-ligga.

Kommissionen utgår alltså i Riktlinjerna till den nuvarande TeknikF från en distinktion mellan exklusiva licenser/ensamlicenser och försäljnings-begränsningar (se Riktlinjer punkt 161). Detta innebär, att begrepps-apparaten förändrats i kommissionens språkbruk genom senaste TeknikF jämfört med tidigare reglering. Det är därför av vikt att undersöka, hur språkbruket förhåller sig till tidigare definitioner av exklusivitet och områdesskydd.

Inom EG-rätten uppkommer en särskild problematik, när det inte är fråga om uppdelning av områden inom EU utan istället territoriella uppdelningar mellan EU och ett tredje land. Frågeställningen kommer dock inte att närmare analyseras i framställningen.¹

1Dessa situationer faller utanför tillämpningsområdet för art. 81.1 om avtalet inte i tillräck-ligt hög utsträckning påverkar samhandeln mellan medlemsstater (samhandelskriteriet).

Om detta är uppfyllt krävs, att det föreligger en påvisbar effekt på konkurrensen, efter-som ett sådant avtal normalt inte har till syfte att snedvrida konkurrensen inom EU (mål C-306/96, Javico International and Javico AG v Yves Saint Laurent Parfums SA, [1998]

ECR I-1983 (= [1998] 5 CMLR 172), se även avsnitt 3.3.1.5.1). Problematiken och rele-vant praxis från kommissionen och EG-domstolen har behandlats utförligt av Lidgard,

”Konkurrensrätt och parallellimport – exportförbudsklausuler”, ERT 2000 s. 260 ff.

4.1.2 Exklusiva avtal

Begreppet exklusivt licensavtal har fått en delvis förändrad betydelse i den nuvarande TeknikF jämfört med hur begreppet användes i tidigare EG-rätt (och i andra rättsordningar). Först kommer därför begreppet exklusivitet att beskrivas som det ofta använts i licensavtal. Därefter kommer att pekas på den betydelseskillnad som finns i TeknikF.

En vanlig distinktion för licensavtal (och återförsäljaravtal) är exklu-siva, enkla och icke-exklusiva avtal.² Är ett licensavtal exklusivt, åtar sig licensgivaren dels att inte upplåta konkurrerande licenser inom licensta-garens tilldelade område, dels att inte själv konkurrera med licenstagaren inom dennes område. Är ett licensavtal enkelt får heller inte här licensgi-varen upplåta konkurrerande licenser inom licenstagarens område, men däremot får licensgivaren själv konkurrera med licenstagaren.³ Är slutli-gen licensavtalet icke-exklusivt, får licensgivaren både upplåta licenser till konkurrenter och själv konkurrera med licenstagaren inom dennes område.Eftersom licensavtalet innehåller både tillverkningsrätt och för-säljningsrätt följer, att det till skillnad från återförsäljaravtalet kan vara både delvis exklusivt och delvis icke-exklusivt, t.ex. genom att licenstaga-ren har en exklusiv tillverkningsrätt men icke-exklusiv försäljningsrätt.⁴ Den skyddade marknadsposition, som licenstagaren erhåller vid ett exklusivt licensavtal, kan även komma licensgivaren till godo genom ökad vilja från licenstagarens sida att investera i produkten, utveckla sär-skild profil, öka marknadsföringsaktiviteter etc.⁵ I svenska licensavtal är det ovanligt med enkla licenser. Medan det i anglosaxisk terminologi är vanligt att skilja mellan ”exclusive right” och ”sole right”, använder

2 För definitioner av dessa se Pehrson, ”Exklusivitets- och områdesskyddsklausuler inom EU, EES och Sverige”, JT 94–95 s. 56 ff., 57.

3 I engelsk och amerikansk rätt skiljer man mellan ”exclusive right” och ”sole right”, beroende på om licensgivaren får konkurrera med licenstagaren eller inte (se Lidgard, Licensavtal i EU s. 101, 103). Joliet argumenterar för ett avvikande synsätt, han menar att exklusiviteten bör anses bestå i att licensgivaren åtar sig att inte upplåta fler licenser för territoriet ifråga, medan förpliktelsen att inte själv konkurrera med licenstagaren bör betraktas som områdesskydd, se Joliet, ”Territorial and Exclusive Trademark Licensing Under the EEC Law of Competition”, IIC 1984 s. 21 ff., 26. De olika synsätten kan bero på skillnader i ländernas lagstiftning. I bl.a. fransk rätt har licensgivaren rätt att utnyttja ett patent även sedan exklusiv licens upplåtits, så länge annat inte särskilt avta-lats. Om fransk rätt i detta avseende, se t.ex. Domeij, Patentavtalsrätt s. 75.

4 Pehrson, ”Exklusivitets- och områdesskyddsklausuler inom EU, EES och Sverige”, JT 94–95 s. 56 ff., 57.

5 A.a. s. 58.

svenska licensavtal begreppet ”ensamrätt”, som i regel förutsätter, att avtalet är exklusivt.⁶

I Riktlinjerna till TeknikF anses ”(e)n licens… vara exklusiv om licens-tagaren är den ende som fått tillåtelse att producera med den licensierade tekniken inom ett visst område. Licensgivaren åtar sig således att inte pro-ducera själv eller bevilja andra licens att propro-ducera inom visst område…

Om licensgivaren endast åtar sig att inte ge tredje man licens att produ-cera är det fråga om en ensamlicens. Exklusiva licenser och ensamlicenser åtföljs ofta av försäljningsbegränsningar som begränsar parternas rätt att sälja produkter som innehåller den licensierade tekniken” (punkt 162, min kurs.).

Av definitionen följer att med exklusiv licens endast avses exklusiv till-verkningslicens. De försäljningsbegränsningar, som annars innefattas i begreppet ”exklusiv licens”, betecknas försäljningsbegränsningar. Begrep-pet exklusiv licens innefattar här alltså inte exklusiva säljrättigheter. Rätts-reglernas utformning avviker här från tidigare gällande gruppundantags-förordningar, som byggde på gängse dikotomi mellan exklusiva licens-avtal och områdesskydd.⁷

4.1.3 Försäljningsbegränsningar och områdesskydd

Om ett avtal är exklusivt, enkelt eller icke-exklusivt följer av restriktioner som ålagts licensgivaren. I TeknikF:s mening avser dessa begränsningar tillverkningsrestriktioner. Utöver dessa kan licensgivaren åläggas begränsningar i rätten att sälja produkter, och på motsvarande sätt kan licenstagarens försäljningsrätt begränsas. Begränsningarna kan avse rela-tioner mellan såväl licensgivare och licenstagare som olika licenstagare. I tidigare EG-rättslig terminologi har begreppet områdesskydd använts för de typer av försäljningsbegränsningar, som ålagts licenstagaren.

Försäljningsbegränsningar kan i vissa fall vara nödvändiga för att ge parterna tillräckligt skydd inom deras respektive områden. Om t.ex. ett antal licenstagare skall kunna åtnjuta en verkligt skyddad marknadsposi-tion inom sina områden, räcker det inte alltid att licensgivaren åtar sig

6 Lidgard, Licensavtal i EU s. 101.

7 I GTeknikF undantogs ”(s)kyldigheten för licensgivaren att inte tillåta andra företag att utnyttja den licensierade tekniken inom licensområdet” (art. 1.1.1), och ”(s)kyldighe-ten för licensgivaren att inte själv utnyttja den licensierade tekniken inom licensområdet”

(art. 1.1.2). Med begreppet ”utnyttjande” avsågs såväl tillverkning som aktiv och passiv försäljning (se art. 10.10).

att inte upplåta konkurrerande licenser inom visst område eller att själv producera inom området. T.ex. kan varor, som härrör från en licens-tagare i Danmark, exporteras och konkurrera i exempelvis Sverige med produkter, som producerats och sålts av en svensk licenstagare. För att förstärka licenstagarnas marknadspositioner inom deras respektive områ-den, krävs därför att licenstagarna själva begränsas i sin handlingsfrihet.

Försäljningsbegränsningar kan vara mer eller mindre omfattande.

Graderna av ingripande karaktär kan variera på en skala från att licensta-garen endast åläggs att inte vidta särskilda marknadsföringsåtgärder utanför det egna territoriet (men fortfarande har rätt att exportera pro-dukter) till att licenstagaren inte får sälja produkter till kunder inom det egna territoriet, om dessa kan förväntas sälja varorna vidare utanför området. Det mellanläge, som kanske ligger närmast till hands är, att licenstagaren åläggs begränsningar i rätten att sälja produkter utanför det egna området. En distinktion kan här göras mellan förbud mot aktiv för-säljning, där licenstagaren enligt ovanstående förbjuds att aktivt mark-nadsföra och exportera produkter till andra territorier, och förbud mot passiv försäljning, där licenstagaren inte under några omständigheter får exportera produkter, t.ex. på särskild begäran.

4.1.3.1 Förbud mot aktiv och passiv försäljning

Begreppet aktiv försäljning i EG-rättslig mening skall förstås som aktiv marknadsföring, t.ex. genom reklamaktiviteter, eller upprättande av filial eller lager för distribution.⁸ Med passiv försäljning avses försäljning, som inte är resultat av någon aktiv marknadsföring utan istället har sin grund i en spontan efterfrågan.⁹

Ett typiskt exempel på passiv försäljning är, att en köpare i Sverige tar kontakt med en säljare-licenstagare i Danmark och erhåller produkten ifråga av denne istället för att köpa produkten av den svenske säljaren-licenstagaren, eftersom denne är betydligt dyrare. För att den danske säl-jaren-licenstagaren skall anses sälja passivt till Sverige krävs emellertid, att leverans sker hit. Skulle den svenske köparen hämta produkten i Danmark är det inte fråga om passiv försäljning till Sverige, utan istället

8Begreppen ”aktiv försäljning” och ”passiv försäljning” definieras inte i nuvarande TeknikF.

Innebörden av begreppet ”aktiv försäljning” framgår däremot av GTeknikF art. 1.1.5.

9 Se GTeknikF art. 1.1.6.

handlar det om ordinär försäljningsverksamhet inom det egna territoriet för den danske säljaren.¹⁰

4.1.3.2 Direkta och indirekta aktiviteter

Ibland används distinktionen mellan direkta och indirekta aktiviteter för att skilja mellan de olika former av konkurrerande verksamhet, som kan tänkas förbjudas i ett licensavtal. Förbud mot direkta aktiviteter omfattar både förbud för licenstagaren att tillverka eller använda licensen inom visst område och förbud mot aktiv försäljning inom området. Förbud mot indirekta aktiviteter omfattar förbud mot passiv försäljning.¹¹ 4.1.3.3 Absolut områdesskydd

Kan parterna i avtalet helt avgränsa områdena från konkurrens, beteck-nas detta som absolut områdesskydd. Begreppet har använts i olika EG-rättsliga avgöranden för att beteckna ett förfarande som oacceptabelt. I Consten/Grundig¹² ansågs förbud att sälja till parallellimportör resultera i att ett absolut områdesskydd skulle anses föreligga. I Nungesser¹³ förelåg absolut områdesskydd när all konkurrens från licenstagare och parallell-importörer eliminerades.

4.1.4 Andra avtalsklausuler eller åtgärder som avgränsar områden Territoriella begränsningar kan förstärkas genom andra avtalsklausuler eller genom olika praktiska åtgärder mellan parterna. En bestämmelse, som har nära anknytning till territoriella begränsningar, är när licenstagarens rätt att upprätta affärslokaler begränsas. Licensgivaren kan bestämma hur

10 Är produkten immaterialrättsligt skyddad, kan det bero på vilken slags immaterialrätt, som är aktuell, för att inte köparen skall begå intrång. Skyddas produkten endast av ett varumärke, är förfarandet juridiskt oproblematiskt, eftersom ”(r)ätten till ett varukänne-tecken… innebär, att annan än innehavaren inte får i näringsverksamhet använda ett därmed förväxlingsbart kännetecken för sina varor” (4 § VmL). Skyddas däremot pro-dukten av ett patent, får propro-dukten inte användas utan patenthavarens samtycke (3 § 1 st. 1 mom. PatL). Detta får emellertid ingen betydelse i vårt exempel, där produkten köps i ett EU-land och används i ett annat, eftersom EG-konsumtion därmed gäller (se även 3 § 3 st. 2 mom. PatL om EES-konsumtion).

11 Se Lidgard, Licensavtal i EU s. 105 ff. och 108 ff.

12 Mål 56 & 58/64, Consten SA and Grundig-Verkaufs GmbH v. Commission, [1966]

ECR 299 (= [1966] CMLR 418).

13 Mål 258/78, Nungesser (LC) KG and Kurt Eisele v. Commission, [1982] ECR 2015 (= [1983] 1 CMLR 278).

många försäljningsställen som licenstagaren får upprätta, och licensgivaren kan också begränsa antalet tillåtna affärslokaler. Bestämmelsen är särskilt vanlig vid franchising. Klausulen kan rent faktiskt påverka licenstagarens eller franchisetagarens möjligheter att exportera produkten, särskilt när transportkostnaderna relativt sett är höga.

Andra metoder för att begränsa cirkulationen av varor mellan de olika territorierna kan vara att begränsa kundkretsen,¹⁴ att försvåra parallell-importörers tillgång till produkten eller att begränsa den tillåtna produ-cerade kvantiteten,¹⁵ så att det inte återstår ett större antal ytterligare produkter efter att den egna efterfrågan tillgodosetts. Andra metoder är prisdifferentiering eller begränsning av garantiåtaganden.¹⁶

Även vissa praktiska åtgärder kan vidtas för att med hjälp av varumärket eller annan immaterialrätt stoppa produkt, som exporteras. Dessa god-känns inte av EG-domstolen, i den utsträckning det påverkar parallell-importörers möjlighet att sälja produkten. Exempel¹⁷ på åtgärder, som angripits av EG-domstolen, är när produkter förpackats med olika stor-lekar¹⁸ eller när viss produkt sålts under olika namn.¹⁹