Förhållandet politik och rätt .1 Pluralism i den politiska dimensionen

Rätten är till sin natur ideologiskt impregnerad. Olika politisk-ideolo-giska intressen gör sig gällande vid rättsreglernas tillblivelse och kommer därmed att färga rättskonstruktionen, vilket påvisats inte minst genom

Christensens teori om normativa grundmönster.98 Om politisk ideologi

ska förstås i enlighet med en strävan efter en viss samhällsordning kom-mer olika ideologier som politiskt tankegods successivt också att genom-syra rätten i form av olika värden eftersom rätten tillkommer till följd av

en politisk process.99 Annorlunda uttryckt kan rätten ses som ett verktyg

med vilket politik omsätts i praktik.

Medan den politiska dimensionen är relativt snabbrörlig, vilket av-speglar sig vid instiftandet av konkreta rättsregler, konserveras olika

vär-den i rättens djupare strukturer och kan därmed överleva över tid.100 Hur

rättsordningen tar sig uttryck inom ett visst rättsområde påverkas därför dels av vilket normativt grundmönster som vid en viss tidpunkt utövar

98 Christensen, A. (1996), s. 519–574.

99 Se t.ex. Destutt de Tracy, A.L.C. (2011) Elements d’idéologie, s. 84 ff. Ideologi i den politiska dimensionen är ett ”medvetandes uppsättning av idéer” och associeras ofta med politikens ambition om att skapa en särskild samhällsordning.

100 Tuori, Karlo (2009) Critical Legal Positivism, s. 147 ff. Tuori beskriver rätten i olika lager där de djupare nivåer av rätten i termer av rättskultur och djupstruktur är mer trög-rörliga och bestående än rättsreglerna på ytnivån. Olika värden kan därför konserveras i rätten även om rättsreglerna ändras.

den starkaste dragningskraften i det normativa fältet, dels vilka värden

som har kommit att konserveras i rätten.101

Som nämndes i föregående stycke formas den rättsliga regleringen, även inom ett avgränsat område som skolans kompensatoriska uppdrag, av flera olika grundmönster eller värdekluster samtidigt, även om ett visst

mönster kan vara dominerande vid en given tidpunkt.102 Dessutom ska

beaktas att tidigare dominerande grundmönster eller värdekluster har gjort avtryck i rätten som kan vara bestående och att nya regler, till följd av att ett nytt normativt grundmönster intagit den starkare positionen, adderas till befintliga som härstammar från ett annat värdekluster. På så sätt skapas pålagringar i rätten där olika värden kommer att samsas eller konkurrera även om de härstammar från olika perioder. Över tid rör sig den rättsliga regleringen mellan olika ”politisk-ideologiska poler” vilket

förändrar såväl rättsreglernas innehåll som balansen dem emellan.103

Normernas innehåll är därför aldrig en renodling av ett enda grund-mönster eller värde och inte heller är dess påverkan på det normativa fältet statisk. Olika värden etableras över tid och bildar värdekluster med

olika dragningskraft.104

Även om ett grundmönster kan vara förhärskande vid en given tid-punkt uppstår värdemässig pluralism till följd av att flera grundmönster samexisterar. Värdemässig pluralism kan i sin tur upphov till en

poly-centrisk rättsordning med olika auktoritära normgivare.105 Rätt och

poli-tik verkar därmed oupplösligt sammanflätade och precis som ideologiskt

101 En sådan slutsats följer av en samtidig tillämpning av Christensens och Tuoris teorier om rätten.

102 Numhauser-Henning, Ann (2013) Understanding Law as Normative Patterns in a Normative Field, s. 30 f.

103 Christensen, A. (1996), s. 531.

104 Ibid.

105 Rent konkret kan det vara frågan om att myndigheter och domstolar tolkar regler och rättsprinciper olika utifrån motsatta värdekluster eller att aktörer utanför det rättsliga sy-stemet ger uttryck för värden som inte för tillfället är förhärskande inom rättsordningen.

förankrade värden gör sig gällande i hela det politiska systemet, gör de

sig också gällande i rätten.106

I och med att dåtid och nutid samsas i rättsordningen, samt att lag-stiftningsprocessen i ett demokratiskt samhälle innebär kompromisser mellan olika intressen och ideologiska utgångspunkter, uppstår alltså en pluralistisk eller polycentrisk rättsordning till följd av konkurrerande normativa grundmönster. Eftersom olika värden samsas i rättsordningen

kan de också hamna på kontrakurs med varandra.107 Dessutom finns

vär-den eller uppsättningar av informella regler som inte, i traditionell be-märkelse, definieras som primärt rättsliga, men som ändå har en

norma-tiv påverkan på människors beteende.108

I den förevarande studien verkar rätten i ett pedagogiskt landskap

som har en egen stark kultur med historiskt förankrade normer vilka inte i alla avseenden överensstämmer med de rättsliga premisserna. Utöver den polycentri som föreligger i själva rättsordningen uppstår en mer komplex form av polycentri som inrymmer normer även vid sidan av rätten. Än mer komplex blir den polycentriska dimensionen ifråga om rättslig styrning i och med att det i 1 kap. 5 § tredje stycket skollagen (2010:800) anges att ”[u]tbildningen ska vila på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet.” Vid sidan av de normer som grundas i politiken och manifesteras i rätten ska alltså även normer och värden från den pe-dagogiska vetenskapen beaktas. Då utbildning per definition utgör sådan faktisk verksamhet som inte fullt ut kan detaljregleras utövar dessa peda-gogiskt förankrade normer och värden en icke förkastlig påverkan på det pedagogiska landskapet.

106 Stanford Encyclopedia of Philosophy (2014), sökord: Law and ideology, s. 1.

107 Günther, Klaus (2008) Legal pluralism or uniform concept of law?, NoFo nr 5 April 2008, s. 6. Günther ställer frågan huruvida en polycentrisk förståelse och tillämpning av rätten bidrar till bristande koherens och att lika fall inte alltid behandlas lika eftersom olika normer och värden kan fungera vägledande i olika fall.

108 Siverbo, Sven (2001) Reformer och regler – Om att spara och förändra i offentliga organisationer, s. 15 f.

2.2.2 Ändamålsförskjutning

En regels politiska ändamål, så som de kommer till uttryck i förarbeten, är närmast en motivering av olika avvägningar till förmån eller nackdel

för endera intresset vid tidpunkten för rättsregelns tillkomst.109 Enligt

Christensen är en stor del av rättsreglernas innehåll, inte minst i ”[d]en sociala dimensionen, […] helt enkelt en juridisk kodifiering av de

mora-liska sedvänjor och grundhållningar som utbildats i samhället.”110 Ett

så-dant synsätt, vilket jag ansluter mig till, innebär en stark koppling mellan samhällsuppfattning och rättslig praktik. Eftersom de normativa grund-mönstren tenderar att skifta i dragningskraft kan dock befintliga ändamål komma att tolkas i ett nytt ljus och få en ny rättslig innebörd i och med att ett visst grundmönster ersätter ett annat ifråga om dominerande ställ-ning.

Rätten är dock inte bara en vindflöjel som välvilligt följer omkast-ningar i den politiska dimensionen. Rättstillämpningen följer en logik delvis frikopplad från politiken, vilket motsäger tanken om rätten som frusen politik. Att rätten genom så kallad ”autopoiesis” börjar legitimera sig själv utifrån en rent rättslig logik där strävan efter koherens kan gå före allmän moraluppfattning och där terminologin skiftar innebörd så att pedagogiska begrepp får en specifik rättslig innebörd är exempel på

rättens ”eget liv”.111 I styrningshänseende blir det därför centralt att ta

den rättsliga logiken i beaktande, eftersom den kommer att praktiseras av domstolar och myndigheter och därmed påverka den pedagogiska praktiken i en riktning som delvis avviker från de politiska ändamålen.

109 Grönfors, Kurt (1960) Ändamålsförskjutning och rättssäkerhet, s. 14.

110 Christensen, A. (1996), s. 527.

111 Såväl Teubner som Luhmann har enträget argumenterat för en sådan förståelse av rät-ten som självreproducerande och i allt större utsträckning frikopplad från politiken. Se bl.a. Luhmann, Niklas (1982) Autopoiesis, Handlung und Kommunikative Verständi-gung, Luhmann, Niklas (1995) Social Systems och Teubner, Gunther (1993) Law as an Autopoietic System.

Ändamål ligger enligt Christensens resonemang i linje med vad den allmänna önskan om ändamålets innebörd är och således skulle ändamå-let, i likhet med vad Grönfors anfört, kunna förändras över tid även om rättsreglerna förblir de samma. Vad som var att anse som ändamålsenligt vid rättsreglernas tillkomst skulle enligt samma resonemang vara hur nära styrningens konsekvenser låg i förhållande till folkviljan, vilket inte låter sig mätas och därför inte heller kommer att prövas. En begränsning i hur mycket ändamålet kan förskjutas över tid utgörs dock av hur för-ankrade rättsreglerna och rättsprinciperna är i de värden som

cemente-rats i rättens djupare strukturer.112

2.2.3 Förutsättningar för mer ändamålsenlig rättslig styrning

Ändamålsenlighet ska inte förstås binärt eller i absoluta termer. Det finns olika grader av mer eller mindre ändamålsenlig rättslig styrning. Den rättsliga påverkan är inte heller det enda påverkansmedlet, vilket Gus-tafsson har uttryckt som att ”rätten utgör ett ’funktionellt komplement’

till de sociala normsystemen”.113 Det sociala normsystem som är av störst

vikt för den fortsatta framställningen är det ovan nämnda pedagogiska landskapet, vilket i flera avseenden speglar rätten men också omfattar

andra värden och logiker.114

Utifrån det ovan angivna ändamålet att tillförsäkra att en så stor del av eleverna som möjligt ges så bra utbildning som möjligt, särskilt beaktat de nationella kunskapskraven, innebär ändamålsenlighet att den rättsliga

112 Även om dessa värden enligt Tuoris teoretiska modell utgör en del av rätten har de tillkommit genom ett ideologiskt inflöde ur den politiska dimensionen.

113 Gustafsson, H. (2002), s. 134.

114 Mathiesen, Thomas (2005) Rätten i samhället – En introduktion till rättssociologin, s. 60, 120. Mathiesen menar att rättsreglerna måste svara mot de moraliska föreställningar och de informella regler som existerar inom ett visst ”socialt landskap” för att utgöra ett effektivt medel för styrning.

styrningen ger resultat som pekar i en sådan riktning. Vad som är att betrakta som ändamålsenligt är, utifrån ovan angivna förhållningssätt, korrelationen mellan den politiska viljan och rättens verkningar i prakti-ken. Rätten fungerar i ett sådant perspektiv som det medium genom

vil-ken ändamålsenlighet ska uppnås.115 Det politiska ändamålet kan i det

aktuella sammanhanget ses som själva budskapet i en

kommunikations-kedja, där politikerna är avsändare och pedagogerna är mottagare.116

Rättsfilosofen Lon Fuller har genom sin ofta refererade berättelse om den allrådande monarken Rex statuerat åtta förutsättningar som måste vara uppfyllda för att rättslig styrning genom lag ska få genomslagskraft

i praktiken (success conditions).117 Två av dessa förutsättningar används

i den förevarande studien som ett metodologiskt verktyg i sökandet efter orsaker till bristande ändamålsenligheten i den nuvarande rättsliga regle-ringen, nämligen att rättsregler inte får strida mot varandra

(normkollis-ion) och att reglerna måste uppfattas som praktiskt genomförbara.118

Dessa båda förutsättningar är nära kopplade till varandra på så sätt att normkollisioner som omfattar två bindande rättsregler vilka inte kan ge-nomföras samtidigt, utan fordrar ett val baserat på en avvägning, alltid kommer att leda till att den ena rättsregeln förkastas. Det är i sådana si-tuationer inte möjligt att samtidigt svara mot två motstående imperativ. I de två följande avsnitten redogörs närmare för normkollisioner, såväl inom rättsordningen som mellan rättsliga och pedagogiska normer.

115 Jfr. figur 1 avseende ändamål och diskrepans i avsnitt 1.2 ovan.

116 Se bl.a. van Hoecke, Mark (2002) Law as Communication, s. 8 f avseende hur det rätts-liga språkets rationalitet ger en möjlighet till ömsesidig förståelse och skapar en ensemble av förutsättningar som både öppnar upp och begränsar möjligheten att förmedla och tolka avsikter (ändamål).

117 Fuller, Lon L. (1977) The Morality of Law, s. 41 ff. Christian Dahlman har vidare tolkat Fullers lista över potentiella orsaker till misslyckande med att implementera ny lagstift-ning i Rätt och rättfärdigande (2014), s. 66–68.

118 Punkterna 5 (“no contradictions”) och 6 (“no laws requiring the impossible”) i Fullers lista över “success conditions”.