Normkollision och koherens

2.3.1 ”Lagom koherens”

Normkollisioner utgör en central beståndsdel i avhandlingen, då den rättsliga undersökningen i hög grad består i att identifiera normkollis-ioner och analysera dess orsaker och konsekvenser. En förutsättning för att det inte ska uppstå normkollisioner i den rättsliga tillämpningen är en relativt koherent rättsordning, vilket innebär ett samband mellan kohe-rens och normkollisioner. I det följande syftar kohekohe-rens till logisk och värdemässig samstämmighet mellan olika regler och principer i rättsord-ningen. Normkollision används för att beskriva de situationer där olika normer kolliderar i den praktiska tillämpningen av regler och principer.

Med beaktande av att konkurrerande normativa grundmönster gör anspråk på att ha inflytande över rättsordningen är rätten ideologiskt

pluralistisk, vilket leder till ett potentiellt koherensproblem.119

Ur ett styrningsperspektiv är koherens generellt sett eftersträvansvärt eftersom koherens tydliggör de politiska prioriteringar och ändamål som ligger bakom författningarna. När olika värden och ändamål samsas i rättsordningen är det svårare för rättstillämparen att avgöra vilka värden som i konkurrenssituationer ska vinna företräde. Därför blir det även svårare för lagstiftaren att förutse det praktiska utfallet av viss reglering.

Bland annat Habermas betonar vikten av koherens i den dömande verksamhetens diskurs och såväl Peczenik som Gunnarsson har pekat på

att koherens i den rättsliga logiken närmast har fått ett värde i sig själv.120

119 I egentlig mening är det inte grundmönstren som har inflytande över rättsorningen, utan de förhärskande värden som sedan metodologiskt kan observeras som olika grund-mönster eller värdekluster.

120 Se Habermas, Jürgen (2014) Faktizität und Geltung — Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates, s. 280 f., Peczenik, Aleksander (2005) Ju-ridikens allmänna läror, s. 261 och Gunnarsson, Åsa (1995) i sin avhandling Skatterätt-visa.

Oaktat om man beaktar praktiker, domare eller själva den rättsliga logi-ken är ett visst mått av koherens viktigt i relation till styrningens ända-målsenlighet. Raz har förklarat koherens och dess motsats i form av att:

”[w]hat is incoherent is unintelligible, because it is self-con-tradictory, fragmented, disjointed. What is coherent is intelli-gible, makes sense, is well-expressed, with all its bits hanging together.”121

Inkoherent rätt har enligt Raz’ resonemang därmed sämre förutsättning att bli begriplig, förutsebar och ändamålsenlig. Gustafsson menar dock att en viss grad av inkoherens måste tolereras för att undvika att ”andra rättsområdens specifika rationaliteter skapar ideologisk påverkan i andra

områden”.122 Med detta syftar Gustafsson, med hänvisningar till Van der

Velden, till hela rättsordningen givet den omfattande mängden värden som inryms i rätten. Det är dock skillnad på att vetenskapligt inordna rätten och att betrakta rätten utifrån ett styrningsperspektiv. Även om

rätten de facto inte är koherent vore mesta möjliga koherens inom ett

rättsligt delområde ett medel för att undvika normkollisioner.

För att en underliggande rättsordning ska vara koherent i alla avseen-den fordras dels att avseen-den inte präglas av flera motstående värdekluster, dels att rättsreglerna är målorienterade och därmed tillåter olika tillväga-gångssätt. I sådana fall kommer de situationer som inte beaktas i rätts-reglerna att inom den rättsliga logiken behandlas genom analogier från

andra rättsområden.123 Detta minskar dock i sin tur förutsebarheten vad

gäller konsekvenserna av olika pedagogiska val och för pedagoger och rektorer finns då en överhängande risk att de kommer att fatta beslut som skyddar dem själv snarare än utifrån vad som är bäst för eleverna i

121 Raz, Joseph (1992) The Relevance of Coherence, s. 286.

122 Gustafsson, H. (2002), s. 438.

pedagogiskt hänseende. Då har man lagt grunden för ett ängsligt

skolvä-sende som inte agerar i elevernas intresse.124

Problemet är att liknande effekter även följer av en för hög grad av inkoherens i styrningen. När rättsregler och rättsprinciper beaktar för många motstående värden och ändamål, eller för den delen ett fåtal än-damål som är i grunden oförenliga, får inkoherensen till följd att det i flera pedagogiska valsituationer inte går att göra val utan att bryta mot

skollagen eller mot en grundläggande rättsprincip.125 Även i det fallet är

utfallet av pedagogernas val svåra att förutse, vilket leder till potentiellt sämre ändamålsenlighet i styrningen. I styrningshänseende är det därför frågan om att hitta en balans mellan ram och regler samt att inte tillämpa styrningslogiker som motverkar varandra.

De ändamål som rättsordningen ger uttryck för måste dessutom i viss mån korrelera med existerande normer inom det pedagogiska

land-skapet.126 Inkoherens kan annars uppstå avseende den totala mängden

normer på området, inte enbart på de rättsliga. Det är därför rättsord-ningen, för att fungera ändamålsenligt, måste beakta det pedagogiska landskap inom vilket rättsregler och rättsprinciper är avsedda att verka. Den normativa påverkan gentemot skolväsendets praktiker är således po-lycentrisk och sträcker sig utanför rätten i termer av författningar, dom-stolar och andra myndigheter.

Utifrån ett ändamålsenlighetsperspektiv är det alltså regleringstek-niskt en balansakt mellan allmänna och specifika regler samt mellan kol-lektiv och individ, ifråga om styrningen av det kompensatoriska uppdra-get. Pedagogerna behöver ges ett visst mått av handlingsfrihet för att

124 Åman, Johannes (2011) Att lära av de bästa – en ESO-rapport om svensk skola i ett internationellt forskningsperspektiv, s. 14: ”Om lärarna uppfattar kraven utifrån som fi-entliga är det stor risk att de väljer defensiva strategier som skyddar dem själva men kanske är betydelselösa eller rent destruktiva för elevernas inlärning.”

125 Se de tre rättsliga illustrationerna i kapitel 7 för konkreta exempel på sådana ”omöjliga” valsituationer.

hantera de dilemman som den komplexa skolvardagen ger upphov till, samtidigt som någon form av gemensamt mål eller processledning kan lägga grunden för ökad likvärdighet och i förlängningen bättre ända-målsenlighet.

2.3.2 Lokal koherens

Koherens ska i sammanhanget förstås i termer av samstämmighet mellan

de rättsregler och rättsprinciper som gäller inom ett visst rättsområde.127

Lokal koherens förutsätter dock inte att de bakomliggande ändamålen nödvändigtvis är överensstämmande. Istället är det lagstiftarens och andra normativa aktörers uppgift att mot bakgrund av bakomliggande värden skapa ett koherent system, vilket fordrar olika vägval och avväg-ningar. Ett instrument för att uppnå lokal koherens, vilket jag återkom-mer till nedan, är att inducera rättsprinciper i rättsordningen vilka kan

fungera vägledande vid avvägningssituationer.128 Gustafsson har anfört

att:

”Det bör naturligtvis [också] finnas ett koherent samband mellan å ena sidan rättsfältets funktioner och rättssystemets bärande principer, å andra sidan koherens mellan principerna och reglerna. I konkret hänseende måste således uppmärk-samheten riktas på huruvida det finns olikartade rättssystema-tiska rättsprinciper (repressiva, autonoma, responsiva) som verkar parallellt i det aktuella området.”129

Även om det existerar rättsprinciper inom det aktuella område som stu-dien rör så saknas det däremot i hög grad konkreta avvägningsregler.

127 Raz, J. (1992), s. 310 ff.

128 Se avsnitt 2.4 nedan.

Genom att flytta perspektivet från koherens inom hela rättsordningen till lokal koherens finns enligt mitt förmenande bättre förutsättningar att dels anpassa den rättsliga styrningen efter de särdrag som gäller för ut-bildningsverksamhet i allmänhet, dels anpassa styrningen specifikt ifråga om det kompensatoriska uppdraget. Ett sådant förfarande fordrar enligt min mening såväl adekvata rättsprinciper som avvägningsregler, ef-tersom rättsprinciper inte alltid beaktas vid dömande och beslutande verksamhet och dessutom kan gå de pedagoger som dagligen ”tillämpar”

rätten förbi.130

Bland andra Teubner är förespråkare för en mer differentierad form av styrning genom så kallad reflexiv rätt, som i större utsträckning beak-tar olika rättsområdens särdrag eller geografisk-kulturella fenomen och

använder sig av de subsystem som kan identifieras i rättsordningen.131

Den reflexiva rätten är därför i lägre grad beroende av koherens på ett överordnat plan och dess effektivitet ligger just i anpassningen till de ak-tuella förutsättningarna inom det rättsområde som ska regleras. Därige-nom kan man enligt Teubner uppnå bättre ändamålsenlighet i

styr-ningen.132 Men som Inger-Johanne Sand har påpekat går det inte helt att

skilja mellan lokala subsystem och den övergripande rätten; det är inte bara frågan om inkoherenta motsättningar utan de båda hierarkierna är

130 Detta senare antagande grundar jag på att rättsprinciper inte alltid kommer till konkret uttryck i förarbeten eller i författningstext och att det därför fordras en djupare rättslig förståelse för att observera rättsprincipernas existens.

131 Subsystem ska förstås som avgränsade delar av ett större system. Poängen med att de-finiera olika delar av samhället som avgränsade subsystem i kommunikation med varandra är inte att beskriva verkligheten, utan att tydliggöra varje subsystems respektive särart. Se t.ex. Torpman, Jan (2002) Rättssystemets lärande, s. 11.

132 Teubner, Gunther (1983) Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, Law and Society Review nr 17, s. 239–274. Effekt kan i sammanhanget förstås i samma termer som ändamålsenlighet, då Teubner diskuterar rättens avsedda effekter i den del av samhället den avser reglera.

samtidigt avhängiga varandra.133 Varje rättsligt delområde är en del av rätten och måste förhålla sig till övriga rättsområden och den rättsliga logiken i sin helhet. Enligt en sådan logik är det avgränsade området för studien, det vill säga den rättsliga styrningen avseende det kompensato-riska uppdraget, avhängigt och i växelverkan med det större ämnet ut-bildningsrätt vilket i sin tur är en del av den speciella förvaltningsrätten och hela den offentliga rätten. Poängen med ett sådant till synes självklart påstående är att vissa ideologiska föreställningar och allmänna principer

gör sig gällande inom alla delar av den svenska offentliga rätten.134

2.3.3 Normkollisioner till följd av inkoherens

Normkollision innebär att två eller flera bestämmelser formellt sett är tillämpliga samtidigt i situationer där endast en av de aktuella reglerna bör eller får tillämpas eftersom tillämpningens konsekvenser annars blir motstridig. Normkollisioner uppstår inte sällan till följd av en överregle-ring inom ett område med en inkoherent rättsordning, vilken i sin tur är

följden av normativ polycentri.135 Konsekvensen av normkollisioner är

att det blir oklart vilken eller vilka normer rättstillämparen ska ge

före-träde så vida det inte finns avvägningsregler.136

133 Sand, Inger-Johanne (1996) Styring av kompleksitet – Rettslige former for statlig ram-mestyring og desentralisert statsforvaltning, s. 516.

134 Övergripande principer om legalitet, proportionalitet, förutsebarhet och objektivitet är exempel på uttryck för sådana ideologiska föreställningar om rätten som påverkar hela rättssystemet. De kommer därför inte att avhandlas speciellt i det följande, men utgör en fond mot vilka övriga ideologiska föreställningar ska förstås.

135 Se t.ex. Wahlgren, Peter (2014) Lagstiftning – Rationalitet teknik möjligheter, s. 82, Aldén, Stefan (1998) Regelkonkurrensproblem vid rättstillämpningen, Skattenytt nr 9 1998, s. 560 och Peczenik, Aleksander (1995) Juridikens teori och metod: en

introduktion till allmän rättslära, s. 45

136 Som nämnts i föregående avsnitt kan även rättsprinciper i viss mån fungera som av-vägningsregler, om än på ett mer abstrakt plan.

I de fall då det finns en huvudregel och en undantagsregel föreligger i egentlig mening inte en normkollision i rent rättslig bemärkelse, men däremot kan det vara frågan om en normkollision på ett bakomliggande plan som omfattar olika värden. Detta utgör en abstrakt normkollision,

vilken avspeglar spänningen mellan olika normativa fält.137

Sådana abstrakta normkollisioner beaktas inte inom den positiva rät-ten eftersom den rättsliga logiken då genom författningen ger ett speci-fikt utfall. I styrningshänseende, vilket inte bara beaktar rättskonstrukt-ionen utan även dess utfall i praktiken, är dock även de abstrakta norm-kollisionerna viktiga att beakta eftersom de kan ha påverkan på profess-ionens handlande.

För de fall då det är frågan om mer uppenbara normkollisioner där olika författningsregler inte går att tillämpa samtidigt finns ett antal all-männa avvägningsregler. Lex superior, lex specialis och lex posterior är några av de mer vanligt praktiserade lagvalsrättsprinciperna, men de lö-ser inte den bakomliggande abstrakta normkollision vilken kan vara knu-ten till politiska ändamål.

Även om rättstillämpare i termer av till exempel domare utifrån den rättsliga logiken kan motivera sina ställningstaganden utifrån lagvals-principerna, är det inte sannolikt att pedagoger kommer att göra sina val utifrån en sådan logik. Således är det inte funktionellt i styrningshänse-ende att lösa normkollisioner på den grunden.

Om det finns en stor skillnad i uppfattningen mellan den rättsliga och den pedagogiska logiken om vilken norm, och därmed vilka bakomlig-gande värden, som ska vinna företräde i en given situation kommer

re-sultaten av den rättsliga styrningen inte att ge önskat resultat.138

137 I doktrinen har den typen av normkollisioner även benämnts som ”oäkta normkon-flikter”, se t.ex. Aldén, S. (1998), men beaktar då inte att det finns en spänning mellan de olika reglerna till följd av att de representerar olika normativa fält. Se avsnitt 8.5.1 nedan.

138 Se bl.a. Mathiesen, T. (2005), s. 60 ff. Utifrån Mathiesens rättssociologiska synsätt är sannolikheten stor för oönskade effekter när rättsliga och samhälleliga uppfattningar inte är samstämmiga.

2.4 Rättsprinciper i styrningshänseende