Metod och material

2.6.1 Metodologiska utgångspunkter

I det följande redogörs för de metodval och det material som legat till grund för att besvara forskningsfrågorna och uppnå avhandlingens syfte. Redogörelsen omfattar en mer allmän inledande del, vilken rör övergri-pande metodologiska överväganden och epistemologiska utgångspunk-ter av relevans för samtliga kapitel, samt fyra mer specifika metodavsnitt

som rör KAPITEL 3–7.

Med den teoretiska utgångspunkten att rätten kan åskådliggöras i ter-mer av två motstående normativa grundmönster är den övergripande

159 Se Gerrbo, I. (2012), s. 47 f och exemplet med Lärarförbundets informationsblad från 2005 om Specialpedagogiskt stöd – för allas rätt till en bra utbildning.

metoden ett sökande efter normkollisioner till följd av motstående

vär-den i rätten.161 Detta sker i flera steg och fordrar att olika normer

klassi-ficeras som ett utflöde av antingen det ena eller det andra normativa grundmönstret.

Undersökta rättsnormer avser inte enbart rättsregler i lag, förordning och föreskrifter, utan även rättsprinciper på mer abstrakt nivå och myn-digheternas påverkan på ett mer verksamhetsnära plan. Mynmyn-digheternas påverkan sker huvudsakligen genom tolkning av den kodifierade rätten

och tar sig uttryck i såväl vägledning som i beslut.162 Inkoherens kan

så-ledes förekomma på olika plan i den rättsliga styrningen och resulterar i normkollisioner vid den praktiska tillämpning av rätten i vilken jag in-kluderar den pedagogiska praktik som rätten avser att styra.

De rättsnormer som inte står i konflikt med andra (sociala) normer eller som inte har en klar tillhörighet till endera värdeklustret är därför av underordnad relevans för undersökningen. Klassificeringen grundar sig i om en rättsprincip eller en rättsregler uppmanar skolans profess-ioner att vidta åtgärder för att en elev eller en grupp elever ska integreras i ett större sammanhang tillsammans med andra elever, eller om eleven utifrån individuella hänsyn ska ges undervisning i ett mindre samman-hang eller enskilt. När två rättsnormer ska tillämpas parallellt och de inte är förenliga i den pedagogiska praktiken uppstår en normkollision där pedagogens val alltid innebär att motstående värden får stå tillbaka. Om det saknas avvägningsregler som anger vilka hänsyn som ska vinna före-träde är utfallet inte möjligt att förutse. Vid sidan av förutsebarhet, vilket är en nyckelfaktor i fråga om rättslig styrning, kommer de normer som väljs bort inte att uppnå de bakomliggande ändamålen. Styrningen är i sådana fall inte ändamålsenlig.

161 Se t.ex. Peczenik, A. (2005), s. 249–272 och Tuori, K. (2009), s. 107–109, 316–318 för kommentarer och potentiella orsaker bakom normkollisioner utöver vad som angetts i avsnitt 2.3 ovan.

162 För en mer ingående precisering av myndigheternas påverkan och roll i det rättsliga systemet avseende styrningen av det kompensatoriska uppdraget, se kapitel 5.

Jag gör inte anspråk på att påvisa alla normkollisioner som föreligger ifråga om styrningen av det kompensatoriska uppdraget. Genom att ex-emplifiera hur olika värden avseende individ och kollektiv kommer till uttryck i olika materiella rättskällor och ifråga om de adekvata rättsprin-ciperna samt genom att visa på faktiska situationer vid tillämpningen av dessa, framkommer enligt mitt förmenande tillräckliga bevis för att på-visa att värdenas motsatsförhållande också präglar rätten och ger upphov till normkollisioner. Metodologin kan därmed sammanfattas som en kri-tisk analys av rättskällor och prakkri-tiska situationer i pedagogens arbete där ett ställningstagande att efterleva en viss regel innebär att samma pe-dagog därmed bryter mot en annan regel eller mot en grundläggande

princip och där styrningen därför inte är ändamålsenlig.163

Analysen kan till exempel bestå i att valet av att tillämpa regeln A ger en rättsföljd som strider mot den övergripande principen B och dess un-derliggande regler, vilket i sin tur indikerar bristande koherens i den

rättsliga regleringen och ger upphov till normkollisioner.164 Även den

or-ganisatoriska aspekten av skolväsendet undersöks genom att spåra vilket eller vilka värden som myndigheternas respektive uppgifter ger uttryck för. Konkret sker detta genom en granskning av myndigheternas in-struktioner och regleringsbrev, samt genom myndigheternas skriftserier – det vill säga deras normativa reproduktion av bakomliggande politiska ideologier.

De kodifierade rättskällor som jag primärt använder mig av är skolla-gen (2010:800) med därtill hörande skolförordning (2011:185) och läro-plan (Lgr 11) med tillhörande kurs- och timläro-planer. Förarbeten, främst i

163 Detta skulle kunna betecknas som ”kritisk rättsdogmatik”, även om det inte är en till-lämpning av Tuoris teorier avseende kritisk rättspositivism. Med att föra in ordet kritisk i sammanhanget syftar jag till att påvisa rättskonstruktionens brister i effektivitetshänse-ende, d.v.s. att jag aktivt letar efter ”fel” i styrningsmekanismen. Se i sammanhanget t.ex. Jareborg, Nils (2004) Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 1–10.

164 Förhållandet mellan koherens och styrningens ändamålsenlighet, vilket motiverar me-todvalet, följer av avsnitt 2.3ovan.

form av propositioner och statens offentliga utredningar (SOU), har an-vänts för att spåra reglernas ändamål som tolkningsgrund för konkreta regler samt för att påvisa trender och förändringar ifråga om slitningen mellan kollektiv och individ. För att vidga det rättsliga perspektivet till att även inrymma myndigheter inkluderas Skolverkets allmänna råd och kommentarer, då dessa är en tolkning eller normativa utsaga avseende ovan nämnda rättskällor med stor påverkan på såväl den pedagogiska praktiken som på Skolinspektionens tillsynsbeslut och därmed kan

be-traktas som normativa utsagor.165

2.6.2 Ett rättshistoriskt anslag

Den första forskningsfrågan avser kollektivistiska och individualistiska värdens successiva etablering i rätten, vilket fordrar ett historiskt anslag som beaktar rättsutvecklingen som en del, eller spegling, av samhällsut-vecklingen. Mer konkret avser utredningen av det kompensatoriska upp-dragets framväxt och utveckling att identifiera och avgränsa

”undersök-ningsobjektet”.166

Den historiska skolan utgår från att rätten vuxit fram ur nationens innersta väsen och dess historia, vilket knappast är ett kontroversiellt på-stående om man accepterar att det finns en nära koppling mellan det

po-litiska och det rättsliga systemet.167 Som ett led i den historiska skolan

skiljde man mellan lagarna i deras empiriskt givna ”yttre” gestalt och den ”inre” som uttrycker deras väsen. I detta låg en idealistisk föreställning

om att det går att avtäcka rättens verkliga och egentliga väsen.168 Jag

165 Se avsnitt 5.2.3 nedan.

166 Se kapitel 3.

167 von Savigny, Friedrich Carl i inledningen av Zeitschrift für Geschichtliche Rechtswis-senschaft I, 1815, s. 3 ff.

168 Sjöholm, Elsa (2008) Rättshistorisk metod och teoribildning, Scandia, vol. 44 nr 2 (1978), s. 242 f.

sträcker mig inte så långt, men menar mot bakgrund av Christensens te-orier om normativa grundmönster att det utifrån samma resonemang går att påvisa hur rätten är politiskt marinerad och ett uttryck för olika vär-den samt att dessa går att avtäcka. Om det rättshistoriska studiet skall kunna tillföra något till den rättsvetenskapliga studien i sin helhet fordras dock ett utvecklingsperspektiv för att identifiera rättsligt relevanta

ut-vecklingslinjer.169

I rättsordningen uttrycks inte alltid bakomliggande värden specifikt, utan relevanta rättsregler, rättsprinciper och skolans organisation måste klassificeras som ett utflöde av det ena eller andra värdeklustret. Endast de rättsnormer som kan hänföras till det kompensatoriska uppdraget är

av intresse, vilket starkt begränsar dess antal.170 Klassificeringen görs i

den förevarande studien utifrån rättsnormernas praktiska konsekvenser, det vill säga att normer som fungerar integrerande klassificeras som till-hörande det kollektivistiska värdeklustret, medan normer som ger möj-lighet att särskilja elever och sätta dem i mindre sammanhang och där-med fungerar segregerande kategoriseras som individualistiska. Mot

bakgrund av att forskningsfrågan som besvaras i slutet av KAPITEL 3

be-handlar hur kollektivistiska respektive individualistiska värden manife-steras i rätten, vilken i sammanhanget ska förstås vidare än enbart i ter-mer av konkreta rättsregler, har även den rättsliga myndighetsstrukturen undersökts för att utreda i vilka avseenden myndigheternas normerande verkan kan hänföras till endera värdeklustret.

Det primära materialet till grund för den historiska studien är vid si-dan av relevanta författningar de lagförarbeten i form av propositioner och statliga offentliga utredningar (SOU) där rättsreglerna motiveras ut-ifrån dess tänkta politiska ändamål. Även relevanta rättsregler till följd av nämnda förarbeten analyseras. Endast de utredningar och lagförarbeten

169 Lyles, Max (2007) Rättshistoria, några tankar om innehåll och former, Juridisk Tid-skrift, Jubileumshäfte 2007, s. 75, 79.

170 Med termen ”rättsnormer” avses vid sidan av lag, förordning och föreskrifter även rättsprinciper och beslut avseende hur skolväsendet organiserats.

som hänför sig till skolans kompensatoriska uppdrag har undersökts, med utgångspunkt i grundskolereformen 1962 fram till den nya

skolla-gen (2010:800) som började användas 1 juli 2011.171 Den rättsliga

regle-ring som tillkommit därefter avhandlas i senare kapitel. Ifråga om myn-digheternas normerande kapacitet har de relevanta skolmynmyn-digheternas uppdrag analyserats genom regleringsbrev och myndighetsinstruktioner.

2.6.3 Rättsprinciper och normkollision

Till rättsnormerna räknar jag in de rättsprinciper som är av särskild vikt

för det kompensatoriska uppdraget.172 Som följer av KAPITEL 3–4

kom-mer begreppen integrering, likvärdighet, kvalitet och rättssäkerhet att av-handlas närmare för att pröva deras status och funktion som rättsprinci-per. Samtliga av dessa begrepp har positiva konnotationer men en otydlig begreppsinnebörd.

Det jag metodologiskt undersöker är begreppens innebörd i den kon-text och utifrån det tema som avhandlingen berör samt vilken funktion innebörden får för ändamålsenligheten av den rättsliga styrningen. Gi-vetvis måste studiet av ett begrepp som till exempel rättssäkerhet beakta hur begreppet uppfattats i tidigare doktrin, men syftet är att precisera och

kritisera hur rättssäkerhetsbegreppet används som ett medel för

styr-ningen av det kompensatoriska uppdraget och vilka värden som därmed tas i beaktande.

Den andra forskningsfrågan behandlar vilka normkollisioner som kan identifieras mellan och till följd av de relevanta rättsprinciperna, i den

171 Grundskolereformen behöver kontextualiseras genom en kort redogörelse för de hän-delser som ledde fram till densamma, men då det tidigare i egentlig mening inte gick att definiera ett kompensatoriskt uppdrag är det en naturlig utgångspunkt för studien.

172 Även om de mer allmänna rättsprinciperna som gäller för hela offentligrätten givetvis är viktiga, är det inte deras roll som undersöks ifråga om styrningens ändamålsenlighet.

mån det alls är frågan om rättsprinciper.173 Ett första steg är därför att mot bakgrund av ovan angivna teori påvisa vilka rättsprinciper som är relevanta ifråga om det kompensatoriska uppdraget och varför. Detta

görs dels genom att i KAPITEL 3 åskådliggöra när och hur rättsprinciperna

etableras i den utbildningsrättsliga styrningen, dels hur de kommer till uttryck i nuvarande förarbeten. Vid sidan av de fall då rättsprinciperna mer explicit anges i olika rättskällor spåras rättsprinciperna även ur de konkreta rättsregler som syftar till att säkerställa att principerna, och de bakomliggande politiska ändamålen, får genomslag i den rättsliga

prak-tiken.174

Det andra steget är att förklara hur de aktuella rättsprinciperna för-håller sig till bakomliggande värden och politiska ändamål. För att utröna de politiska ändamål som ligger bakom de rättsprinciper och rättsregler som är relevanta avseende det kompensatoriska uppdraget fordras att förarbeten och övriga rättskällor läses tillsammans och tolkas kontextu-ellt, både utifrån dess tillkomst och nuvarande tillämpning. Ett hermene-utiskt anslag har tillämpats i den meningen att varje rättskonstruktion som fortfarande är i bruk får ses i ljuset av både kontexten vid konstrukt-ionens tillkomst och hur samma konstruktion rimligen kan tolkas utifrån den nu existerande rättsordningen. Det grundläggande målet med den hermeneutiska metoden är just att ”förstå ett fenomen” snarare än att

förklara det eller för att bekräfta en i förväg uppställd hypotes.175

173 I den fortsatta framställningen kommer samtliga fyra begrepp att betecknas rättsprin-ciper för att förenkla för läsaren, även om detta problematiseras i kapitel 4 nedan.

174 Jfr avsnitt 2.4 ovan.

175 Skoglund, Crister (2012) Hermeneutik i praktiken, s. 1. Vidare följer av det hermene-utiska anslaget att det är genom delarna som helheten kan förstås och vice versa, vilket innebär att det är den sammantagna historiska förståelsen gällande det kompensatoriska uppdragets framväxt som också besvarar den aktuella forskningsfrågan, se Uggla, Bengt Kristensson (2005) Tolkningens metamorfoser i hermeneutikens tidsålder, s. 33 ff. Her-meneutiken har över tid kommit att flytta fokus från att söka efter ”världen bakom tex-terna” till ”världen framför texterna

Med detta avses att sökandet efter en förklaring till intentionen eller ändamålet bakom en text inte ensamt beskriver hur styrning fungerar, utan att hur olika grupper utifrån olika kontext och bakgrund tolkar tex-ter är högst relevant för styrningens genomslag. Detta gör metoden rele-vant för att förstå den kodifierade rättens styrningsfunktioner, inte bara i termer av rättens konstruktion, utan också ifråga om hur rätten mottas

och omsätts i pedagogisk praktik.176

Det sista steget är att exemplifiera de normkollisioner som uppstår mellan de olika rättsprinciperna och mellan principnivån och de kon-kreta rättsregler som är utflöden ur motstående rättsprinciper. Normkol-lisioner påvisas genom att olika rättsnormer ställs i relation till varandra och ger upphov till oförenliga utfall, genom sådana kommunikativa bris-ter att det inte går att utläsa vad som avses, samt genom belysande rätts-fall och myndighetsbeslut. I de rätts-fall då det saknas konkreta exempel från den dömande och beslutande verksamheten tillämpas illustrerande hy-potetiska exempel som bottnar i min egen erfarenhet av jurist inom

Skol-inspektionen samt genom tre rättsliga illustrationer i KAPITEL 7.177

2.6.4 Att undersöka skolväsendets organisation med beaktande av bakomliggande värden

Ifråga om den rättsliga styrningens ändamålsenlighet är en central faktor hur rätten tar sig uttryck och i vilka former rätten implementeras inom skolväsendet. Skolväsendet har organiserats på rättslig väg för att svara mot vissa politiska och rättsliga ändamål, varför jag menar att den nuva-rande organisationen är såväl ett utslag av rätt som en förutsättning för

176 Den moderna hermeneutiken ska snarast förstås som en metod (och filosofi) för att förstå hur och varför texter tolkas som de görs, se Gadamer H-G. (2002), s. 137 ff och 143 om tidsavståndets betydelse för den hermeneutiska tolkningen.

177 För en utveckling och förklaring avseende vad som avses med rättsliga illustrationer, se avsnitt 2.6.5 nedan.

rättens tillämpning.178 Med utgångspunkten att valet av hur skolväsendet organiserats är en del av rätten redogörs för de statliga skolmyndigheter

som har en mer konkret rättslig påverkan på skolväsendet.179 Såväl

indi-vidualistiska som kollektiva hänsyn åskådliggörs i organisationen av

skolväsendet, vilket påvisas i KAPITEL 5 utifrån dess påverkan på det

kom-pensatoriska uppdraget.

Vid sidan av de statliga skolmyndigheterna redogörs även för de ak-törer som i författningarna pekas ut som särskilt ansvariga för olika led i det kompensatoriska uppdraget; stat, huvudmän, rektorer och lärare i

den så kallade styrkedjan.180 Hur ansvar för kollektiv respektive individ

har fördelats mellan de olika aktörerna har relevans för hur de olika vär-deklustren kommer till uttryck i den pedagogiska praktiken.

I så väl doktrinen som i förarbetena anges olika former av styrnings-logiker som beskrivning av den rättsliga styrningen av skolväsendet. Med beaktande av avhandlingens tema har urvalet gjorts utifrån de styrnings-logiker som har en påverkan på det kompensatoriska uppdraget. I hän-delse av det föreligger styrningslogiker som står i direkt motsatsförhål-lande till varandra, så som ramlagstiftning och detaljreglering, föreligger ett förhållande som kan påverka den rättsliga regleringens ändamålsen-lighet eftersom styrningen i så fall ger upphov till mer övergripande normkollisioner.

Myndighetsorganisation, styrkedjan och författningarnas utformning utgör en komplex sammansmältning av rättslig påverkan gentemot det

178 Se avsnitt 1.2 ovan. Enligt Statskontoret (2016), s. 29 ff, utgör ”myndighetsstyrning” statens huvudsakliga medel för styrning, vilket inbegriper rättsakter som myndighetsin-struktioner och regleringsbrev. Vad gäller just de myndigheter knutna till Skolväsendet som utreds i den förevarande studien utgör de en del av det rättsliga systemet genom att de utövar tillsyn av främst lagefterlevnad, överprövar beslut i likhet med domstolar, samt innehar normativ kapacitet både vad gäller förordningar och mjukare medel för styrning som råd- och vägledning.

179 Ibid.

180 Skolinspektionen (2014) Från huvudmannen till klassrummet – tät styrkedja för för-bättrade kunskapsresultat.

pedagogiska landskapet. Tillsammans ger de uttryck för flera styrnings-logiker som i olika grad beaktar de bakomliggande värdenas möjligheter till genomslag i rätten. Genom att analysera vilka värden som ges före-träde framför andra till följd av valet av styrningslogik besvaras den tredje forskningsfrågan om vilka relationer som finns mellan skolväsendets or-ganisation och de normkollisioner som gör sig gällande i rättsordningen.

Analysen består av en systematisk genomgång av de rättsregler avse-ende det kompensatoriska uppdraget som träffar olika delar av styrked-jan, vilka uppgifter som ansetts särskilt viktiga att ålägga de statliga myn-digheterna och de förutsättningar som givits skolväsendet att beakta kol-lektiv och individ.

2.6.5 Analys av det verksamhetsnära stödet och rättsliga illustrationer Den fjärde forskningsfrågan avseende vilka typer av normkollisioner som uppkommer till följd av det individualiserade stödets rättsliga utform-ning är nära förknippad med den pedagogiska praktiken och besvaras i

KAPITEL 6 och 7. I det första av dessa kapitlen är det metodologiska till-vägagångssättet mer traditionellt då regleringen i 3 kap. skollagen (2010:800) analyseras i sina olika beståndsdelar. Rekvisiten avseende ex-tra anpassningar och särskilt stöd bryts ned och kategoriseras utifrån den ovan nämnda indelningen i kollektiva och individuella hänsyn. Anslaget är kritiskt så till vida att jag söker licentiera inkoherenser och otydligheter i lagstiftningen vilka kan påverka reglernas ändamålsenlighet.

Vid sidan av de mer traditionella rättskällorna analyseras författ-ningsreglerna i relation till myndigheternas vägledning och beslut. Ef-tersom de senare är tolkningar av den kodifierade rätten identifierar jag motstridigheter även i myndigheternas rättsliga praktik. Det gäller såväl inom en och samma myndighet där olika normativa utsagor kan skilja sig åt, som mellan myndigheternas normativa utsagor där normkollis-ioner kan uppstå. Det fåtal domar från Högsta förvaltningsdomstolen som berör det kompensatoriska uppdraget avhandlas i relation till

skolmyndigheternas uttolkning av rätten och i förhållande till den

peda-gogiska praktiken.181

I det sjunde kapitlet skisserar jag tre mer utförliga ”rättsliga illustrat-ioner” där olika praktiska omständigheter i skolan kan ge olika utfall be-roende på vilka rättsnormer och vilka bakomliggande värden som ska ges företräde i det enskilda fallet. I den illustrerande och delvis laborativa de-len tillämpas alla de beståndsdelar som följer av de föregående kapitde-len, varför det inte enbart är skollagens regler som tillämpas utan även rätts-principerna och de samlade rättsnormernas relation till det pedagogiska

landskap inom vilket de verkar.182 Tillvägagångssättet är dels en

identifi-ering av motstående rättsnormer i relation till den pedagogiska prakti-ken, dels hypotetiska tillämpningar av vissa normer istället för andra, i syfte att visa på alternativa utfall beroende på olika hänsyn. Utifrån hur avvägningen mellan olika intressen sker kan olika ändamål komma att uppfyllas, vilket illustrerar hur rättsreglernas utformning i relation till de bakomliggande värden påverkar ändamålsenligheten vad gäller att på rättslig väg säkerställa bästa möjliga utbildning åt så många elever som möjligt.

De tre illustrationerna utgörs av tre typfall inom det svenska skolvä-sendet: integrerade särskoleelever, ekonomisk kompensation som förut-sättning för särskilt stöd och hemmasittare. Urvalet grundar sig i att det i de förevarande fallen föreligger normkollisioner på flera olika nivåer och knyter tillbaka till sådana situationer i den pedagogiska praktiken som lyfts upp tidigare i avhandlingen. De tre illustrationerna utgörs av sådana situationer som förekommer i relativt hög utsträckning inom

181 Endast två domar från Högsta förvaltningsdomstolen, HFD 2012 ref. 46 och HFD 2017 ref. 50 anknyter direkt till det kompensatoriska uppdraget. Därtill analyseras och används ytterligare fyra domar från Högsta förvaltningsdomstolen vilka endast indirekt knyter an till det kompensatoriska uppdraget.

skolväsendet och dessutom har visat sig svåra att lösa i praktiken.183 Även mer vanligt förekommande exempel såsom utarbetande av åtgärdspro-gram i allmänhet omfattar de olika värdemässiga hänsyn och avväg-ningar som lyfts fram i illustrationerna, men visar inte tydligt på alla de konfliktdimensioner och den komplexitet som synliggörs genom det nu-varande urvalet.

183 Skolinspektionens kvalitetsgranskning Integrerade elever – Undervisningssituationen för elever som är mottagna i grundsärskolan och får sin undervisning i grundskolan från 2016 visar att det läsåret 2014/15 fanns närmare 1200 integrerade särskoleelever som läste