Rättssäkerhet

4.4.1 Individens eller kollektivets rättssäkerhet?

Enligt vad som anges i skollagens förarbetena är en förutsättning för såväl likvärdighet som för god kvalitet att det föreligger en hög grad av rätts-säkerhet.431 För välfärdsstatens vidkommande finns ingen enhetlig defi-nition av vad rättssäkerhet innebär, utan rättssäkerhet utgör snarast ett politiskt rättstatsideal bland flera andra som ska prägla de offentliga

in-stitutionernas förvaltningsverksamhet.432

Till grund för varför rättssäkerhet på normativ grund ska utgöra ett framskjutet rättsstatligt ideal har anförts att ett system som garanterar individen visst skydd gentemot det allmänna borgar för legitimitet i form

av en tilltro till samhällssystemet och därmed också till rättssystemet.433

Kopplingen mellan legitimitet och rättssäkerhet öppnar dock upp för en motsatsrelation mellan förutsebarhet vis-á-vis effektivitet.

Medan Webers idé om en legalbyråkratisk modell med enhetliga och precisa regler kan uppfattas som formellt rättssäkra och legitima har en dynamisk förvaltning med hög grad av fritt skön bättre förutsättningar

att verka effektivt.434 Fritt skön kan dock ge upphov till bristande

likabe-handling.

431 Prop. 2009/10:165, s. 203. Vidare anges avseende den starka kopplingen mellan de ak-tuella principerna att ”Kvalitet, likvärdighet och rättssäkerhet måste värnas i alla beslut” (s. 247).

432 Se t.ex. Raz, Joseph (1979) The Rule of Law and Its Virtue, The Law Quarterly Review, vol. 93, s. 195 f och Mannelqvist, Ruth m.fl. (2017) Rättssäkerhet i välfärden –

Tre exempel från rättsvetenskaplig forskning, s. 235 f.

433 Bjerstedt, Daniel (2008) Rättssäkerhet – en källa för legitimitet inom socialförsäk-ringen?, s. 65 f och Bendz, Anna (2010) Rättssäkerhet som välfärdspolitiskt ideal: Refor-mer av socialförsäkringens administration från 1955 till 2008, s. 5.

Snarlika slutsatser kom Bent Christensen fram till för snart femtio år sedan, men med tillägget att han analyserar de motstående intressen som framträder bakom de uttalade värdena om rättssäkerhet respektive

effek-tivitet.435

Medan effektivt i termer av ändamålsenlighet gagnar samhället i stort genom att svara mot en stor mängd medborgares allmänna behov är det minoriteten, för att inte säga individen, som främst gagnas av

rättssäker-hetsaspekter i en välfärdsstat.436 Ifråga om skolväsendets

kompensato-riska uppdrag kan detta gestaltas i att majoriteten gagnas av att resur-serna allokeras för att göra största möjliga nytta för kollektivet medan den enskilda elev som befaras att inte nå kunskapskraven gagnas av re-glering och reella möjligheter som innebär att resurser läggs på specifika

åtgärder och på möjligheten att överpröva otillräckliga stödåtgärder.437

Spänningsfältet mellan rättssäkerhet och effektivitet syns även i 9 § förvaltningslagen (2017:900) där det anges att ”ett ärende ska handläggas så enkelt, snabbt och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäker-heten eftersätts.” I styrningshänseende fordras alltså att det görs en av-vägning avseende dessa båda intressen.

Vad gäller relationen mellan rättssäkerhet och likvärdighet anges att

”rättssäkerheten är en fundamental aspekt av likvärdigheten.”438 Mot

bakgrund av att likvärdighet fordrar individuell anpassning och att syftet bakom likvärdighetsprincipen är att alla elever ska ges lika förutsätt-ningar att nå kunskapskraven är Christensens resonemang giltigt även idag. Rättssäkerhet är en förutsättning för individuell likvärdighet.

435 Christensen, Bent (1972) Effektivitets- och rättssäkerhetshänsyn i förvaltningen, s. 335.

436 Ibid., s. 345. Om det vore frågan om en repressiv diktatur skulle däremot det större kollektivet gynnas av allmänna rättssäkerhetsaspekter, även om ett sådant scenario är osannolikt.

437 Här avses inte resursfördelning specifikt, utan att personell och/eller ekonomisk re-sursfördelning blir en konsekvens av sådana beslut som fattas till gagn för den enskilde.

Precis som likvärdighet och kvalitet är begreppet rättssäkerhet både omtvistat och otydligt. Rättssäkerhet som term omfattas dock av primärt positiva konnotationer, då det återkommer som ett centralt men opreci-serat värde i såväl den politiska debatten som i förarbeten till diverse lag-stiftning. Strömholm har avseende rättssäkerhet angett att begreppet för-lorat det mesta av sin precision samt att:

”Dess sakrosankta karaktär gör kritisk diskussion svår att ge-nomföra och får begreppsbestämmande och preciserande öv-ningar att framstå som blasfemiska. Just detta har lett till att även eljest kritiska och vakna deltagare i den offentliga debat-ten accepterar att nyttja en term och ett begrepp, beträffande vilken de i själva verket inte vet vad deras samtalspartner in-lägger i den och kanske inte ens alltid är fullt på det klara med vad de själva anser.” 439

Strömholms kritik avseende den allmänna användningen av rättssäker-hetsbegreppet kan även appliceras på rättssäkerhet ifråga om skolväsen-det och skolförfattningarna idag. Rättssäkerhet används konsekvent som ett positivt förstärkningsord i förarbetena till såväl den nuvarande som

föregående skollagen utan att definieras närmare.440 Det eventuella svaret

på vad rättssäkerhet innebär kontextuellt och hur man de facto uppnår rättssäkerhet får istället sökas i rättsordningen, skolväsendets organisat-ion och i tillämpningen av rätten.

Jag menar att rättssäkerhet i skolhänseende är starkt förankrat i det individualistiska värdeklustret vilket ger vissa konsekvenser för såväl rättsreglernas utformning som myndigheternas organisation. I den poli-tiska retorik som framträder i förarbetena är dock rättssäkerhet

genom-439 Strömholm, Stig (1985) Demokrati och juridik, s. 16.

440 Mannelqvist, Asplund och Enqvist argumenterar dock för att rättssäkerhetsbegreppet alltjämt fyller en viktig funktion genom att vara ett ”paraply för flera centrala demokra-tiska och rättsstatliga värden” och att begreppsanvändningen därför måste variera mellan olika rättsområden. Se Mannelqvist, R. m.fl. (2017), s. 244.

gående ett positivt förstärkningsord utan att innebörden av rättssäkerhet eller hur sådan säkerställs avhandlas närmare. Däremot anges att mål-styrning, vilket är den primära styrningslogik som tillämpas ifråga om skolväsendet, ”aldrig [får] drivas så långt att likvärdigheten urholkas och

inte heller så att elevernas rättssäkerhet äventyras.”441 Således finns enligt

regerings mening ett motsatsförhållande mellan det pedagogiska friut-rymme som följer av målstyrningen och rättssäkerhet, vilket ger en anty-dan om hur begreppet ska förstås. Vidare anges bland annat att ”[r]ätten

att överklaga ett beslut stärker den enskildes rättssäkerhet.”442

Av detta går att utläsa att rättssäkerhet ifråga om skolan och dess kom-pensatoriska uppdrag i vart fall inbegriper en begränsning av det fria skö-net (legalitet) och möjlighet till individuell överprövning av beslut.

4.4.2 Legalitet som begränsning av det pedagogiska friutrymmet På den mest grundläggande nivån kan rättssäkerhet inom offentlig för-valtning i allmänhet sägas bestå i legalitet, det vill säga att beslut inte får

fattas genom godtycke utan måste vila på rättslig grund.443 Rättssäkerhet

ifråga om det kompensatoriska uppdraget ska ses som en rättsprincip ba-serad på andra (allmänna) principer, varav legalitetsprincipen är den mest fundamentala.

Legalitetsprincipen är central ifråga om den rättsliga styrningen av skolväsendet eftersom lagarna ställer upp gränserna för det pedagogiska friutrymmet och anger hur skolans olika professioner ska agera. Detta ska dock inte förstås som att lag och annan författning är en uttömmande

441 Prop. 2009/10:165, s. 247.

442 Ibid., s. 564 (Författarens kursivering).

443 1 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen (1974:152). S.k. ”formell rättssäkerhet”. Se t.ex. Gustafsson, H. (1988) Rättssäkerheten, moralen och ”socialsäkerheten”, Tidskrift för rättssociologi, Vol. 5 nr. ¾, s. 254. Gustafsson (2002) skiljer dock även på rättssäkerhet och legalitet, men menar att den förra är beroende av den senare, s. 304.

instruktion eftersom alla situationer i skolan inte är reglerade. Även i de fall då situationer är reglerade finns olika grad av tolkningsutrymme. Rättssäkerhet kan därför i relation till likvärdighet förstås delvis i termer av rättsliga ramar. Grundprincipen om att den offentliga makten utövas under lagarna är tydligt kopplad till den förvaltningsrättsliga uppdel-ningen i myndighetsutövning och faktisk verksamhet, där legalitet är

starkast förknippad med det förra.444 Detta kan tolkas som att

rättssäker-hetsaspekten omfattar ett krav på förutsebarhet.

I skollagen finns dock ett antal regler som ifråga om det kompensato-riska uppdraget anger aktivitetsplikt att inleda olika processer och be-gränsningar avseende möjligheten att utan beslut vidta vissa åtgärder till

gagn för den enskilde.445 Därtill kommer de mål och kunskapskrav som

eleverna har att sträva efter. Implicit ställer dessa regler upp vissa krav på hur undervisningen, som är en form av faktisk verksamhet, ska genom-föras. Legalitetsaspekten av rättssäkerhet sträcker sig därför utöver ”mi-nimikravet” avseende rättslig reglering för myndighetsutövning gente-mot enskild, vilket visar att skollagen inte är en renodlad ramlag.

När det är frågan om att eleverna genom skollagen tillerkänns vissa rättigheter avser bestämmelserna bland annat åtskiljande åtgärder inom

ramen för särskilt stöd.446 I de fallen, då det kollektivistiska

grundmönst-ret uppenbart får stå tillbaka för det individualistiska, fordras särskilda beslut av rektor vilka kan överklagas till ÖKN och omfattas av

Skol-444 Termen ”myndighetsutövning” har lyfts ut ur den nya förvaltningslagen (2017:900), vilket dock inte innebär att uppdelningen inte existerar i den rättsliga systematiken eller i såväl juristers som pedagogers rättsmedvetande. Att den offentliga makten utövas under lagarna följer av 1 kap. 1 § tredje stycket regeringsformen (1974:152). Se även Johansen, Tormod (2019) Förvaltning som verksamhet – bidrag till offentligrättens allmänna läror.

445 Se t.ex. regleringen avseende extra anpassningar i 3 kap. 5 § skollagen (2010:800) och bestämmelserna avseende utredning som föregår beslut om särskilt stöd, 3 kap. 7 § skol-lagen.

446 Detta utvecklas i kapitel 6 nedan, men kan så här inledningsvis exemplifieras med att elever lyfts ut från sin ordinarie klass för att ges undervisning i en mindre grupp anpassad för ändamålet, eller enskild undervisning.

inspektionens tillsyn.447 Rättssäkerhet omfattar i sammanhanget även möjligheten att få sin sak prövad när balansen mellan kollektiv och indi-vid rubbas, vilket dock snarare uttrycks i termer av att det är åtgärdernas adekvans i relation till elevernas konstaterade behov som avses. Tillsyn och överprövning påvisar att rättssäkerhet utöver förutsebarhetskravet även omfattar ett mått av statlig kontroll.

Eftersom särskilt stöd utgör ingripande åtgärder för elever med mer omfattande behov än gängse ligger detta i linje med vad som anförts ovan om att rättssäkerhet i realiteten främst är en viktig aspekt för minoriteten, vilket i det aktuella fallet utgörs av de elever som befaras att inte nå kun-skapskraven och därmed är i en sämre position än övriga elever. Jag me-nar utifrån vad som anförts ovan att rättssäkerhet är en viktig princip för den enskilde eleven i allmänhet och i de fall då individen skiljs från

kol-lektivet i synnerhet.448

Det är först när någonting specifikt inträffar som skolans företrädare måste fatta ett formellt beslut och det är också då som

rättssäkerhetsa-spekten beaktas särskilt i skollagen.449 Låg kvalitet, i termer av bland

an-nat bristande kunskapsresultat, är däremot svårt att komma åt på rättslig väg eftersom det i praktiken inte går att lägga fram skarpa krav på kvalitet i lagstiftningen. Inte heller kan myndigheterna, vilka är likaledes bundna

447 3 kap. 11 § skollagen (2010:800).

448 I de fall då eleven ges särskilt stöd inom klassens ram är åtgärdsprogrammet alltjämt ett myndighetsbeslut som är möjligt att överklaga, 28 kap. 16 § första punkten skollagen (2010:800). Eftersom åtgärderna är individuella är det sådana situationer som avses med ”allmänhet” ovan.

449 Eftersom distinktionen mellan myndighetsutövning och faktisk verksamhet tagits bort i förvaltningslagen (2017:900) kan det argumenteras för att rättssäkerhet borde omfatta all verksamhet i lika omfattning. För en fördjupad analys av vad som de facto avses med förvaltning och faktisk verksamhet, se Johansen, T. (2019).

av legalitetsprincipen, tvinga fram kvalitet genom förelägganden utan

mer konkret stöd i lagstiftningen.450

Rättssäkerheten är i den aspekten högst relevant i valet av rättsliga

styrmedel för att säkerställa skolväsendets huvudsakliga ändamål, näm-ligen att ge bästa möjliga utbildning åt så många elever som möjligt.

4.4.3 Formell och materiell rättssäkerhet

Det finns enligt min mening inget egenvärde i att dela upp rättssäkerhet i en formell och en materiell sida. Vidare visar det sig i en genomgång av doktrinen att distinktionen mellan de båda sidorna inte är alldeles

enhet-lig.451 En uppdelning i en formell och en materiell sida av

rättssäkerhets-aspekterna avseende styrningen av det kompensatoriska uppdraget kan dock tydliggöra vissa motsatsförhållanden, varför en sådan uppdelning tillämpas i illustrativt hänseende nedan.

Enligt Gustafsson är det funktionellt att göra en uppdelning i formell rättssäkerhet i termer av lagbundenhet och materiell rättssäkerhet som

kan sägas utgöras av lojalitet mot rättsreglernas innebörd.452 Den

for-mella aspekten har en stark koppling till legalitet och förutsebarhet och kan betecknas som värdeneutral, medan den materiella dimensionen

av-seende reglernas tillämpning och faktiska innehåll är värdeladdad.453 Allt

för stor ändamålsförskjutning vad gäller tillämpningen av en rättsregel

450 Skolinspektionens regelbundna tillsyn fyller formellt sett den uppgiften, men möjlig-heterna för den enskilde att anmäla och vinna gehör för ett klagomål avseende låg kvalitet är starkt begränsad.

451 Se t.ex. Zila, Josef (1990) Om rättssäkerhet, SvJT 1990. Zila visar på hur olika rättsve-tare, inklusive författaren själv, använder såväl rättssäkerhetsbegreppet som indelning i formell och materiell på delvis olika sätt.

452 Gustafsson, H. (2002), s. 393, (1988), s. 254 f.

453 Zila, J. (1990), s. 286 f. Medan formell rättssäkerhet är fullt kompatibel med repressiva och diskriminerande samhällsfenomen så tar den materiella rättssäkerheten sikte på att utfallet av tillämpningen av vissa regler blir ”rättvisa” och etiskt försvarbara.

över tid innebär att den materiella rättssäkerheten sätts åt sidan, medan

den formella rättssäkerheten kvarstår.454

Den formella sidan av rättssäkerheten har en förhärskande ställning i svensk rätt och de sociala mål som omfattas av den materiella aspekten

av rättssäkerhet tenderar därför att hamna i skymundan.455 Mot den

bak-grunden, menar Gustafsson, kan rättssäkerhet inte heller i egentlig me-ning ses som en rättsprincip eftersom formell rättssäkerhet i realiteten inte är tillräckligt för att garantera att den enskilde inte utsätts för

god-tycklig maktutövning från det allmänna.456 Ett konkret exempel på detta

kopplat till det kompensatoriska uppdraget är beslut om mottagande i grundsärskolan, en skolform som utgör en kompensatorisk åtgärd per se. Att få sin grundläggande rätt till utbildning tillgodosedd inom ramen för grundsärskolan kan ses som antingen en förmån eller en omfattande inskränkning, beroende på elevens förutsättningar att annars tillgodo-göra sig utbildningen inom ramen för grundskolan. Eftersom särskola inte ger behörighet till vidare studier på ett nationellt program vid gym-nasiet, och därmed möjlighet till högre studier, begränsas förutsättning-arna till anställning och egen försörjning radikalt. Av den anledningen har den personkrets som kan tas emot i särskolan begränsats till elever med utvecklingsstörning, vilket ska slås fast genom fyra olika

utred-ningar; en psykologisk, en medicinsk, en pedagogisk och en social.457 Den

formella rättssäkerhetsgarantin följer av den rättsliga regleringen, medan den materiella dito är beroende av hur väl regleringen efterlevs. Den rättsliga regleringen avseende det kompensatoriska uppdraget är objek-tivt sett både relevant och omfattande, varför den formella dimensionen får anses vara väl uppfylls. Skolinspektionens granskning har däremot vi-sat på stora brister i hur kommunerna efterlever rättsreglerna, med följ-den att många elever tas emot i särskolan på felaktiga grunder eller

454 Se t.ex. Grönfors, Kurt (1960) Ändamålsförskjutning och rättssäkerhet.

455 Gustafsson, H. (2002), s. 346 ff.

456 Ibid., s. 348.

utifrån ett bristande underlag.458 I realiteten är således rättssäkerheten låg, givet det materiella underskottet. Att lagstiftaren inte har agerat i frå-gan kan ses som en indikation på att rättssäkerheten bedöms god på for-mell grund och att vidare åtgärder i frågan därmed ankommer på just tillsynsmyndigheten, vilket inskränker omfattningen av hur rättssäkerhet ska förstås i skollagen.

Den materiella sidan av rättssäkerheten ska i sammanhanget förstås som ”faktiska möjligheter att i ett enskilt fall nå ett rättvist resultat”, vilket jag i sammanhanget tolkar som möjligheten att hävda den rätt som

fram-går av lagstiftning och annan författning.459 Att det finns rättsliga institut

för överprövning och tillsyn efter anmälan innebär inte att alla ges samma rätt i reell bemärkelse, eftersom det i praktiken är vissa grupper som är mer benägna att anmäla än andra. För att det ska vara frågan om materiell rättssäkerhet i reell betydelse fordras därför att det finns utjäm-nande faktorer som inte innebär rättssäkerhet för somliga.

Först när både de formella och materiella aspekterna av heten är uppfyllda går det enligt min mening att tala om reell rättssäker-het, vilket för den enskilde är viktigare än den akademiska distinktionen mellan formell och materiell, och som i sådana fall omfattar just den fak-tiska möjligheten att få sin sak opartiskt prövad.

4.4.4 Rättssäkerhetens garanter

Utifrån den definition av rättssäkerhet som framkommer i skollagens förarbeten är möjligheten att få beslut prövade av en fristående instans, i

de fall då de inte upplevs som gynnande, en grundläggande aspekt.460

458 Se Skolinspektionen (2011) Mottagandet i särskolan under lupp (2011:348).

459 Zila, J. (1990), s. 286. Zila menar att rättssäkerhet främst är ett socialt värde (s. 299) och att det därför inte finns någon poäng i en uppdelning av rättssäkerhet i en formell och en materiell sida (s. 305).

Detta inbegriper såväl det formella begreppet access to court, som det

mer kvalitativt betonade access to justice.461

Vad gäller åtgärder inom ramen för det kompensatoriska uppdraget saknas dock möjligheten till prövning i allmän förvaltningsdomstol,

var-för det var-förra begreppet ges en delvis annan innebörd.462 Istället finns det,

för de formella beslut som avser bland annat åtgärder inom ramen för särskilt stöd, en möjlighet till prövning av Skolväsendets överklagande-nämnd vilken kan fatta beslut i enskilda ärenden men saknar

sanktions-medel.463 Även domstol saknar i regel formella sanktionsmedel, men tål

att poängteras då underlåtenhet att efterleva nämndens beslut inte ger direkta konsekvenser. Skolinspektionen har däremot möjlighet att före-lägga en huvudman eller rektor som gör sig skyldig till sådan underlåten-het, men det fordrar att myndigheten får kännedom om sådana missför-hållanden efter tillsyn eller genom anmälan.

Överklagandenämndens beslut går inte att överpröva, varför

nämn-den agerar som enda och sista instans.464 Om nämndens beslut går den

enskilde emot kan beslutet prövas av Europadomstolen, som tar upp ärenden till prövning efter anmälan först efter att alla inhemska

rättsme-del är uttömda.465 För att så ska kunna ske fordras dessutom att en

461 Wejedal, Sebastian (2017) Rätten till biträde – Om biträdeskostnaders hantering vid svenska domstolar, s. 77 ff.

462 28 kap. 2–11 §§ skollagen (2010:800). Laglighetsprövning i form av kommunalbesvär är alltjämt möjligt i skolor med offentlig huvudman, men innebär ändå inte en prövning i kvalitativt hänseende, varför det i stort sett saknar betydelse i sammanhanget. Jfr 28 kap. 18 § skollagen (2010:800) om överklagandeförbud.

463 28 kap. 16 § skollagen (2010:800).

464 28 kap. 18 § andra stycket skollagen (2010:800). Beakta dock den möjlighet som finns att vid sidan av det rena överklagandeinstitutet vända sig till tillsynsmyndigheten för att tvinga fram en rättelse från huvudman eller rektor. Tillsynsmyndigheten är dock inte bunden av överklagandenämndens beslut, utan ska som självständig myndighet göra en egen prövning av förutsättningarna. Ett föreläggande utdöms således inte per automatik

konkret rättighet i Europakonventionen kan anses vara inskränkt genom

det aktuella beslutet.466

Lagstiftaren har motiverat den rådande ordningen, där specifika ele-värenden inom ramen för det kompensatoriska uppdraget överklagas till ÖKN och inte till allmän förvaltningsdomstol, med att ”nämnden är den lämpligaste instansen för denna typ av överklagande, eftersom den

besit-ter särskilda kunskaper på skolområdet”.467 Ifråga om åtgärder som inte

omfattar formella myndighetsbeslut, utan där pedagogen agerar inom det fria skönet men med stöd i lag (inte sällan efter en explicit uppmaning i skollagen, så som i fallet med extra anpassningar), finns ingen möjlighet

att lägga fram sin sak inför ÖKN.468 Skolinspektionens tillsyn har dock

inga sådana formella begränsningar, varför tillsynsmyndigheten har en mer omfattande uppgift att säkerställa rättssäkerhet i både formell och materiell bemärkelse även rörande faktisk verksamhet i termer av under-visningens utformning i stort. En fråga man med rätta kan ställa sig är om upprätthållandet av de materiella rättssäkerhetskriterierna enkom

In document Omöjligt uppdrag (Page 167-196)