Likvärdighet

4.2.1 Likvärdighetens framflyttade position

Det första begrepp som avhandlas och prövas utifrån kriterierna

avse-ende rättsprinciper är likvärdighet.373 Som politiskt honnörsbegrepp har

likvärdighet en lång historia i den svenska skolan men saknar terminolo-giskt en enhetlig betydelse av vikt för den rättsliga styrningen. Begreppet omfattas förvisso av positiva konnotationer, men i rättskällorna ges vag vägledning om hur det ska förstås och tillämpas. Kravet på likvärdighet följer numer av 1 kap. 9 § skollagen (2010:800), men som påvisas nedan är det snarare frågan om en kodifierad princip än en konkret rättsregel.

I tidigare förarbeten har likvärdighet bland annat definierats utifrån europakonventionens lydelse om att ingen får förvägras utbildning,

vil-ket omfattar förbud mot diskriminerande åtgärder.374 En sådan tolkning

kan alltjämt sägas innefattas i begreppet, även om likvärdighet idag har en delvis annan betydelse. Likvärdighet måste således förstås kontextu-ellt, vilket i förevarande fall innebär att likvärdighetsbegreppet måste tol-kas i relation till det kompensatoriska uppdraget likväl som till skolvä-sendets övergripande ändamål.

All den lagstiftning som tillkommit ifråga om det kompensatoriska uppdraget sedan den nya skollagen (2010:800) infördes har beaktat just utbildningens likvärdighet, varför jag menar att det finns goda grunder för att betrakta likvärdighet som en rättsprincip med stor påverkan på

övrig normgivning inom det utbildningsrättsliga området.375 Inte

nöd-vändigtvis i egenskap av tolkningsfond för domare eller tjänstemän, utan som ett riktmärke för ny skolförfattning.

373 Avseende de kriterier jag ställer upp för rättsprinciper, se avsnitt 2.4.1 ovan.

374 Prop. 1990/91:18, s. 27.

375 Likvärdighet som grundläggande värde för den svenska skolan går långt tillbaka i tiden och har givits olika innebörd över tid, Gustafsson, J-E. (2016), s. 72 ff.

4.2.2 Lika fall, likabehandling och likvärdighet

Likvärdighet innebär inte likhet i strikt bemärkelse, utan ett krav på att

genom kompensatoriska åtgärder uppnå likvärdiga förutsättningar.376

Hur utbildningen tar sig uttryck kan därför skilja sig åt mellan olika sko-lenheter utan att likvärdigheten av den anledningen kan anses eftersatt. Relevant blir istället hur de olika pedagogiska och organisatoriska valen avspeglar sig på elevernas kunskapsresultat och måluppfyllelse.

Av 1 kap. 9 § skollagen (2010:800) framgår att utbildningen inom skolväsendet ska vara likvärdig inom varje skolform, oavsett var i landet som utbildningen anordnas. Likvärdighet är dock i flera avseenden be-greppsmässigt problematisk eftersom det inte tydligt framgår i vilka av-seenden skolväsendet ska vara likvärdigt eller vilka förutsättningar som avses.

Av förarbetena till den nuvarande skollagen framgår att alla huvud-män ska erbjuda utbildning av sådan kvalitet att barn och ungdomar får

likvärdiga förutsättningar att nå utbildningens mål.377 Likvärdighet är

ut-ifrån en sådan lydelse avhängig reella förutsättningar snarare än vilka praktiker som tillämpas i pedagogiskt hänseende, även om de båda i flera avseenden får anses sammankopplade.

Att genom rättslig styrning försöka uppnå kvalitet tenderar snarast att skapa likformighet, givet att alla aktörer har att förhålla sig till samma regler. Kvalitetsbegreppets relation till likvärdighet tycks syfta till att ställa krav på kvalitativt grundad individanpassning för att genom olika

376 Se Lindensjö, Bo & Lundgren, Ulf P. (2000) Utbildningsreformer och politisk styrning: Författarna argumenterar för att den politiska idén om jämlikhet genom kompensato-riska åtgärder under 1970-talet kom att betecknas som just ”likvärdighet”.

377 Prop. 2009/10:165 s. 203, se även SOU 2010:95 Se, tolka och agera - om rätten till en likvärdig utbildning s. 98. Kvalitetsbegreppet har i sin nuvarande innebörd, som framgår av lydelsen, en stark koppling till likvärdigheten. Kvalitetsbegreppet kommer att avhand-las mer ingående i avsnitt 4.3 nedan.

pedagogiska praktiker, beroende på de bakomliggande behoven hos varje

enskild elev, skapa lika förutsättningar för eleverna.378

”Lika” är dock ett i sammanhanget svårbehandlat begrepp, eftersom likformighet är själva motsatsen till likvärdighet förstått som individan-passning. Likvärdighet har också att förhålla sig till det inom rätten välanvända uttrycket att ”lika fall ska behandlas lika”, eftersom det inte sällan sätts likhetstecken mellan de olika begreppen även om ändamålen

inte är de samma.379 När det är frågan om kompensatoriska åtgärder på

individnivå är det dock svårt att i praktiken se hur det skulle vara möjligt att behandla lika fall lika, beaktat varje individs unika förutsättningar och eventuella svårigheter. Att två elever uppfattas som lika ifråga om be-hovsbeskrivningen är vidare en högst subjektiv kategorisering. Mer rele-vant torde vara att tala om att ”jämförbara fall” ska behandlas så lika som möjligt. Men en sådan tolkning av likvärdighet i rättsligt hänseende skulle förvisso urvattna den ideologiska strävan avseende likvärdighet och likhet som någonting absolut och uppnåbart. Samtidigt skulle det riskera att få exkluderande effekter och ett visst mått av godtycke utifrån att bedömningar då ska göras om vad som i egentlig mening är

jämför-bart.380

Jag menar att likvärdighet i den nuvarande skollagen har två bestånds-delar vilka inte alltid överensstämmer. Dels är det frågan om vad jag de-finierar som en mer formell likvärdighet, i termer av att pedagogerna fak-tiskt vidtar kompensatoriska åtgärder utifrån vad som är föreskrivet i för-fattningarna, dels en materiell (kvalitativ) likvärdighet som avser hur väl de valda åtgärderna svarar mot elevens behov. Medan den första aspekten

378 Likvärdighet ligger utifrån en sådan tolkning mycket nära innebörden av det kompen-satoriska uppdraget.

379 Påhlsson, Robert (2007) Likhet inför skattelag, s. 13.

380 SOU 2014:5, s. 220, 686. redan under 1970-talet skulle individualiseringen i likvärdig-hetens namn ske inkluderande, vilket innebar åtgärder inom den egna klassens ram, men det har visat sig att skolväsendet i stort har misslyckats avseende den formen av likvär-dighetskapande åtgärder och effekter.

fordrar medvetenhet om den rättsliga regleringen beror den senare snar-ast på resurser och mer svårreglerade frågor avseende pedagogisk

kom-petens.381 Om man tänker sig att åtgärder vidtas för samma elev på två

olika skolenheter helt enligt författningarnas krav, men att utfallet skiljer sig åt, är åtgärderna formellt likvärdiga medan de i materiellt hänseende inte är det. Eftersom författningarna i hög grad överlämnar valet av pe-dagogiska åtgärder till professionen, eftersom elevernas behov kan vara vitt skilda, är det i princip omöjligt att lagstifta om materiell likvärdighet. Istället får grunden för materiell likvärdighet läggas genom utbildnings-insatser gentemot den pedagogiska professionen, vilket kan betraktas

som en form av professionsstyrning.382

I styrningshänseende har lagstiftaren genom de allmänna kraven på legalitet i någon mån lagt grunden för likvärdighet, men sedan överlåtit åt kommuner och fristående huvudmän att själva tillse att de materiella aspekterna uppnås. Att det är så pass många olika huvudmän som själv-ständigt tolkar och tillämpar bestämmelserna öppnar i sin tur upp för en större spridning avseende den pedagogiska praktiken.

Ifråga om den ekonomiska resursfördelningen, vilken i flera aspekter anses möjliggöra likvärdighet i och mellan skolor, är det istället likabe-handling som utgör den förhärskande normen. Detta grundar sig på att skolan kommit att marknadsutsättas och att marknaden ska ha funge-rande spelregler för att fungera effektivt. Likabehandling kommer ifråga om resursfördelning till uttryck i termer av lika villkor, vilket omfattar

381 Resurser behöver i sammanhanget inte vara ekonomiska, utan kan även vara t.ex. per-sonella och organisatoriska.

382 Colnerud, Gunnel (2014) Skolans juridifiering – Om styrning av lärarprofessionen: ”Om professionsstyrning råder, genomför de professionella sina uppgifter och löser pro-blem utifrån arbetets övergripande samhällsuppgift och innehåll med stöd av sin kompe-tens och yrkesetik. För att få och behålla den autonomi som professionsstyrning kräver måste professionsutövarna upprätthålla samhällets förtroende.”, Skola & Samhälle, 6 feb 2014.

såväl tillämpningen av ett och samma regelverk som lika ekonomiska

för-utsättningar oberoende av huvudmannaskap.383

Lika villkor är en förutsättning för likvärdig utbildning, men det innebär inte att utbildningen måste vara likformig. Inom ramen för likvärdigheten ska skolor kunna vara olika, ha pe-dagogisk frihet och kunna utveckla sin egen profil.384

Således finns en koppling mellan likabehandling och likvärdighet på det ekonomiska planet, vilket inte ska sammanblandas med den pedagogiska praktiken. Två elever med liknande svårigheter, men med samma medi-cinska eller psykologiskt betingade diagnos, kan som individer i allmän-het skilja sig så mycket åt – liksom deras respektive behovsbeskrivning – att det vore förödande med lika åtgärder från utbildningsväsendets sida

för att komma tillrätta med deras respektive problem i skolan.385 Det

måste därför finnas en hög grad av individualitet ifråga om hur det kom-pensatoriska uppdraget omsätts i praktiken.

Lagstiftaren har med beaktande av både likhetsprincipen och princi-pen om likvärdighet funnit det nödvändigt att på rättslig väg ställa höga krav på den process och den dokumentation som omgärdar de vidtagna

åtgärderna ifråga om det kompensatoriska uppdraget.386 Samtidigt har

383 ”Samma” förutsättningar är dock en sanning med modifikation, dels därför att bi-dragssystemet inte är helt lika mellan kommuner, dels därför att kommunal skolverksam-het mycket väl kan ha stordriftsfördelar gentemot mindre fristående skolor med enskild huvudman.

384 Prop. 2008/09:171 Offentliga bidrag på lika villkor, s. 25.

385 I sammanhanget bör påpekas att diagnoser helt saknar relevans när det gäller om en elev har rätt till särskilt stöd eller inte. Avgörande är helt och hållet vilka behov eleven uppvisar, oavsett medicinsk eller psykologisk etikett.

386 Likhetsprincipen, eller likställighetsprincipen, anges i 2 kap. 3 § kommunallagen (2017:725) som att ”kommuner och landsting ska behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat.” Att en elev uppvisar större behov av kompensa-toriska åtgärder än en annan får ses som sådana sakliga skäl som motiverar olika behand-ling i syfte att uppnå likvärdighet (ifråga om kommunala huvudmän).

lagstiftaren inte velat kringskära pedagogernas möjligheter att vidta oor-todoxa åtgärder allt för mycket. Om alla parter efterlever de i skolförfatt-ningarna föreskrivna processerna uppmärksammas elevernas stödbehov på samma villkor. Samtidigt ska processerna fyllas med kvalitativt peda-gogiskt innehåll, vilket inte behöver vara det samma då eleverna inom ramen för processen har olika behov och de olika skolenheterna och hu-vudmännen har olika förutsättningar att vidta vissa åtgärder. Likvärdig-het blir således en fråga om avvägningar och ska inte blandas ihop med strikt likabehandling, även om den formella sidan av likvärdighetsprin-cipen har stora likheter med likabehandlingsprinlikvärdighetsprin-cipen.

Det kompensatoriska uppdraget i relationen skola/elev kan ta sig va-rierande uttryck i rättslig bemärkelse, men omfattar i regel åtgärder rik-tade direkt mot individen. I sådana fall är det frågan om så kallade extra anpassningar eller om särskilt stöd, medan åtgärder på organisatorisk nivå kan svara mot flera elevers behov samtidigt, men inte enbart på

in-dividuell nivå.387 Exempel på detta är upprättande av särskilda

undervis-ningsgrupper som regleras i 3 kap. 11 § skollagen och som syftar till att ge särskilt stöd åt en grupp av elever med likartade, om än inte lika, be-hov.

Det särskilda stödet beslutas ytterst av rektor genom upprättande av

åtgärdsprogram, men ska operationellt genomföras av pedagoger.388 En

hög grad av detaljreglering avseende vad som bör och får göras samt det omfattande krav avseende dokumentation och arbetsordning som införts i skollagen i avsikt att uppnå likvärdighet, menar jag riskerar att flytta pedagogernas fokus till regelefterlevnad snarare än till pedagogiska ställ-ningstaganden. Detta kan exemplifieras utifrån de allmänna reglerna om särskilt stöd i 3 kap. 7–8 §§ skollagen där processens yttre ramar följer av själva lagtexten. Mer konkret vägledning ifråga om vad som ska beaktas ges i förarbetena och inte minst utifrån Skolverkets allmänna råd, där

387 För en mer detaljerad analys av extra anpassningar och särskilt stöd, se kapitel 6.

processens olika moment bryts ned och konkretiseras.389 Vidare följer krav på att de olika momenten i processen dokumenteras i vissa precise-rade handlingar och beslut. Om processen eller dokumentationen brister kan huvudman och rektor i efterhand komma att kritiseras av Skolin-spektionen eller av Skolväsendets överklagandenämnd, medan sådana brister som enbart kan anses som dålig pedagogik inte på samma sätt kan kritiseras rättsligt. Därmed blir de formella likvärdighetsaspekterna över-ordnade de materiella ifråga om rättsliga konsekvenser, vilket jag menar resulterar i att de för eleven mindre viktiga formella likvärdighetsa-spekterna får en dominerande ställning.

I 1 kap. 4 § andra stycket skollagen anges att det i utbildningen ska tas hänsyn till barns och elevers olika behov. I detta ligger en hög grad av individuellt hänsynstagande. Med beaktande av att lagens förarbeten anger att likvärdighetsbegreppet i 1 kap. 9 § skollagen ska tolkas som att skolan ska erbjuda samma förutsättningar föreligger i egentlig mening ingen normkollisson eller över-/underordning. Det är snarast graden av detaljreglering rörande de särskilda stödåtgärderna mer konkret som in-nebär att den individuella anpassningen i praktiken får stå tillbaka till förmån för en mer objektiv, formell syn på likvärdighet.

4.2.3 Likvärdighet som individualistiskt värde

Relationen mellan likvärdighet som princip på abstrakt nivå och de kon-kreta rättsregler som ska säkerställa likvärdighet i praktiken är komplice-rad. Detsamma kan sägas gälla för de värden som ”samsas” inom begrep-pet likvärdighet, vilka omfattar såväl en individualistisk som en kollek-tivistisk sida.

389 Se prop. 2009/10:165 s. 289–292, prop. 2013/14:160 i sin helhet och Skolverkets all-männa råd (SKOLFS 2014:40) och kommentarer om Arbete med extra anpassningar, sär-skilt stöd och åtgärdsprogram.

Ovan har jag angett att likvärdighet står i motsatsförhållande till nor-men avseende integrering och primärt beaktar individen, vilket är en för-enkling som här kommer utvecklas för att belysa likvärdighetens kom-plexitet i relation till de bakomliggande ideologiska aspekterna.

Det kollektivistiska värde som syftar till att (i princip) alla elever med skolplikt ska rymmas inom en och samma skolform, där såväl integrering som inkludering i den egna klassen är normen, kan sägas utgöra

likabe-handling i allmän betydelse.390 Samtidigt framträder andra värden

avse-ende individualisering, vilka innebär att eleven primärt inom den egna gruppen ska ges de förutsättningar just hen har behov av för att nå de nationella kunskapskraven, vilket utgör ett absolut mått avseende

likvär-dig utbildning.391 I praktiken innebär det att en pedagog kan komma att

ha en stor uppsättning olika behov hos eleverna att ta hänsyn till och ge likvärdig utbildning åt. Elevernas svårigheter måste sedan kompenseras för, inom ramen för en och samma klass. Det är bland annat utifrån en sådan tänkt situation som avhandlingen i inledningen hämtar sin pro-blemformulering eftersom det är då det tydligast uppstår situationer där den enskilda pedagogen till följd av rättens polycentriska ideologiska

för-ankring tvingas förhålla sig till motstående värden.392 Fattar en rektor

be-slut om segregerande, individuella åtgärder för att tillgodose behoven – och i realiteten även den enskilda lärarens möjligheter att tillgodose alla elevers behov inom klassens ram – såsom enskild undervisning med spe-ciallärare eller undervisning i en särskild undervisningsgrupp, så sker

390 Grundskolan omfattar mer än 98 procent av alla elever i de obligatoriska skolformerna, varför specialskolan och särskolan endast omfattar de elever som utifrån olika kriterier inte alls faller inom normalfördelningen.

391 Se 3 kap. 2 § skollagen (2010:800), som anges att ”alla barn och elever ska ges den ledning och stimulans som de behöver i sitt lärande och sin personliga utveckling för att de utifrån sina egna förutsättningar ska kunna utvecklas så långt som möjligt enligt ut-bildningens mål.” Regeln träffar alla elever och kan därför inte sägas vara kompensatorisk på samma sätt som de konkreta stödinsatserna, även om regeln förordar ett individuali-serat lärande för varje elev i skolan.

detta i strid med integreringsnormen. Beslut om segregerande åtgärder omfattar en abstrakt normkollision utifrån en valsituation av karaktären ”antingen eller” där antingen kollektiva eller individuella värden får stå tillbaka.

Likvärdighet ska på det individuella planet säkerställas genom till-lämpningen av de kompensatoriska reglerna i 3 kap. skollagen, vilka främst omfattar extra anpassningar och särskilt stöd. Medan extra an-passningar i normalfallet vidtas inom klassens ram ligger de i linje med såväl likvärdighetsprincipen som med integreringsnormen. Särskilt stöd ska förvisso som utgångspunkt vidtas inom klassens ram, men medger även möjligheter att segregera elever, till exempel genom placering i sär-skild undervisningsgrupp. I sådana fall medges åtgärder med utgångs-punkt i likvärdighet på bekostnad av elevens integrering. Exemplet visar att det i grunden inte är rättsprinciperna avseende likvärdighet och inte-grering som inte är förenliga, utan att reglerna på ytnivån som ett utflöde av likvärdighetsprincipen inte är förenliga med kollektivt förankrade vär-den avseende integrering.

Eftersom den enskilda läraren eller rektorn i ett sådant läge som har skisserats bryter mot antingen en princip som är starkt förankrad i den pedagogiska praktiken (integrering) eller en konkret rättsregel (om till exempel placering i särskild undervisningsgrupp) är det svårt att förutse hur läraren eller rektorn kommer att välja, vilket i sin tur påverkar

lik-värdigheten elever emellan.393 Den formella delen av likvärdighet, vilken

ligger nära likabehandling och därmed till integreringsnormen, hamnar i konflikt med den materiella aspekten av likvärdighet som syftar till in-dividualiserad anpassning av utbildningen i skolan.

393 Valet för en och samma elev kan hypotetiskt skilja sig åt beroende på vem som är elevens lärare eller på vilken skola eleven går. Även om likvärdighet inte kan grundas i standardisering är detta ett tecken på att likvärdighet svårligen kan åstadkommas med lagstiftning, eftersom bedömningen av behov och val av åtgärd kommer att skilja sig åt oavsett.

Sådana normkollisioner behandlas av Skolinspektionen och Skolvä-sendets överklagandenämnd ex post, vilka i egenskap av myndigheter föl-jer en rättslig logik och inte tar hänsyn till pedagogiska aspekter avseende inkludering och exkludering. Står en principiell norm mot en konkret rättsregel kommer den konkreta rättsregeln att ges företräde beaktat le-galitetsprincipen. Det ena värdeklustret får därmed alltid stå tillbaka i så-dana situationer och då merparten av de konkreta rättsreglerna reglerar den enskilda elevens situation kan det individuellt förankrade normativa grundmönstret sägas vara det dominerande. Därför är det utifrån en rättslig logik även följdriktigt att kollektiva värden får stå tillbaka vid dy-lika abstrakta normkollisioner och att likvärdighet tolkas främst utifrån individuella hänsyn.

Om man utgår från att staten önskar tillförsäkra både likvärdighet och integrering och dessa utgör grundläggande värden av samma dignitet ställs omfattande krav på det pedagogiska systemet att beakta det kollek-tiva och det individuella simultant. Otydligheten och abstraktionsgraden i likvärdighetsbegreppet ger därmed konkreta konsekvenser för den en-skilda läraren i och med den höga kravnivån avseende individualisering.

4.2.4 Likvärdighet som kollektivistiskt värde

En annan faktor som försvårar såväl relationen mellan, som den prak-tiska omsättningen av, likvärdighet i relation till det kompensatoriska uppdraget ligger i differentieringen av huvudmannaskap och ansvarsför-delning. Ovan har angetts att bestämmelsen om likvärdighet i 1 kap. 9 §

skollagen (2010:800) innebär att eleverna ska ges lika förutsättningar

oav-sett var i landet utbildningen är förlagd och därmed oberoende av vem

som är huvudman.394 Huvudmannaskapet för grundskolan är dock sedan

394 Den aggregerade nivå som följer av de geografiska aspekterna omfattar närmast kol-lektiva värden.

decentraliseringen och friskolereformen i början av 1990-talet fragmterat och fördelat mellan en lång rad aktörer, både offentliga och

en-skilda, något som väsentligen försvårar likvärdighetsarbetet.395 Det är

del-vis mot den bakgrunden som den omfattande rättsliga regleringen

avse-ende det kompensatoriska uppdraget har kommit till stånd.396

Enligt den logik som lagstiftaren tillämpar i styrningshänseende tycks alltså följa att detaljstyrning genom lag och statlig tillsyn av regelefterlev-naden verkar för högre likvärdighet, även om likvärdighet utifrån vad