Hans Kelsens kritik av den dualistiska statslärans politiska teologiteologi

Det bör sägas att Webers sociologi inte utgjorde någon direkt inspirations-källa för Hans Kelsen. Även om han kunde stödja sig på delar av Webers diskussioner av staten som rättsordning så framhöll Kelsen i högre grad hur statens enhet som juridisk ordning skulle avskiljas från den samhälleliga pluraliteten.55 Weber hade definierat staten som ett legitimt våldsmonopol, vilket i sin tur kunde bygga på olika typer av Herrschaft.56 Enligt Kelsen kunde bara en gemensam underkastelse under rationella rättsliga regler fri-göra den samhälleliga och politiska pluralitet som möjliggör modern demokrati. Statens våldsmonopol måste omformas till att bli ett rent lega-litetssystem, rättsvetenskapens uppgift var att undersöka etablerade rätt-system och röja upp inkonsekvenser, motsägelser och otillbörligheter. Kelsen föreställde sig staten som ett normsystem där varje enskild norm skulle gå att leda tillbaka på en grundnorm. Hela systemet skulle därmed rättsfilosofiskt kunna definieras inom ramarna för denna hypotetiskt pos-tulerade grundnorm, som immanent i den.

Man skulle dock kunna använda Weber för att förklara Kelsens statslära

kunskapssociologiskt – den utgör ett klart uttryck för ett legal-rationalistiskt

perspektiv på den samhälleliga ordningen. Kelsen försöker så att säga göra upp med både traditionalistiska som karismatiska perspektiv på statssocio-login och helt ersätta dem med rationella rättsregler. På så sätt passar han in i den utveckling Weber beskriver i föredragen Wissenschaft och Politik als

Beruf samt i boken Den protestantiska etiken och kapitalismens anda. Det är

enligt den linjen Schmitt kom att läsa Kelsen.

Både Kelsen och Schmitt var moderna statsrättstänkare, övertygade motståndare till traditionella naturrättsliga resonemang.57 De var det dock från radikalt motsatta perspektiv. Samtidigt fanns en gemensam problem-ställning som förenar dem bortom den formella frågan om förhållandet mellan rätten och statens väsen. Som kommer att visas nedan ställer både

55 Sandrine Baume, ”On political theology: A controversy between Hans Kelsen and Carl Schmitt”, History of European Ideas, 35:3, 2009, s. 379. Se Kelsens kritik av Weber i Hans Kelsen, Der soziol-ogische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht, J.C.B. Mohr, Tübingen, 1922, s. 156-170.

56 Weber, Politik als Beruf, s. 158 f.

57 Alexander Somek, ”Politischer Monismus versus formalistische Aufklärung. Zur Kontroverse zwi-schen Carl Schmitt und Hans Kelsen”, ur Stanley L. Paulson och Robert Walter (red.), Unter-suchungen zur Reinen Rechtslehre. Ergebnisse eine Wiener Rechtstheoretischen Seminars 1985/86, Manzsche Verlags- und Universäitätsbuchhandlung, Wien, 1986, s. 110.

Kelsen och Schmitt frågor kring detta förhållande utifrån perspektiv som i Schmitts termer kan benämnas som politisk-teologiska. En förenklande, men ändå hjälpsam beskrivning skulle kunna ta fasta på Webers tre legiti-mitetstyper och därigenom göra gällande att medan Schmitt och Kelsen båda fullföljer positivismens brott med den nedärvda naturrättsliga tradi-tionen så gör de det till förmån för var sin typ av legitimitet. Kelsen kan sägas välja den legal-rationella legitimiteten. Schmitt beskrivs emellanåt som en i det närmaste anti-rationalistisk anhängare av karismatisk legiti-mitet, en beskrivning som visserligen delvis fångar något men som behö-ver problematiseras ytterligare.58 Mer korrekt vore att beskriva den weberianska karisman som ett centralt rättsvetenskapligt och politisk-teoretiskt problem för Schmitt. I detta kapitel behandlas och nyanseras frågan om rättsvetenskaplig rationalism, medan kapitel II behandlar frå-gan om Schmitts kritiska perspektiv på Webers analys av den karismatiska legitimiteten.

I en undersökning av förhållandet mellan Schmitt och Kelsen beskriver Sandrine Baume det som att den senare utvecklar en ”kritisk politisk teo-logi”, specifikt riktad mot det han kallade för ”dualistiska statsteorier”.59

Med detta menar Kelsen rättsteorier som försöker kombinera en rättslig med en utom- eller meta-rättslig förståelse av staten, exempelvis genom sociologiska förklaringsmodeller vid sidan av strikt rättsvetenskapliga. Kelsens ”kritiska politiska teologi” kommer till uttryck i den kärnfullt betitlade artikeln ”Gott und Staat” och boken Der soziologische und der

juristische Staatsbegriff, båda från 1922. Förvisso hade Kelsen pekat på en

analogi mellan statslära och teologi samt mellan stats- och gudsbegrepp i en artikel från 1913, ”Ueber Staatsunrecht”, men det var under det tidiga 20-talet som han började arbeta mer systematiskt med förhållandet mellan religiösa och statsrättsliga föreställningar.60

Syftet för Kelsen är som konstaterats kritiskt, för att inte säga klassiskt ideologikritiskt. Han understryker i inledningen till sin ”Gott und Staat” att religiösa och sociala ”problem” uppvisar en ”märkvärdig parallellitet”

58 Se t.ex. McCormick, Carl Schmitt’s Critique of Liberalism. För en mer nyanserad läsning, se ex. Norbert Bolz, ”Charisma und Souveränität”, i Jacob Taubes (red.), Religionstheorie und Politische Theologie Band 1, och Taubes, Die Politische Theologie des Paulus. Jag återknyter till dem i denna fråga i kapitel II.

59 Baume, ”On political theology”, s. 370.

betraktade ur ett psykologiskt perspektiv.61 Kelsen liknar den religiösa upp-levelsen med en viss typ av auktoritära sociala förhållanden och med större, överindividuella gemenskaper. Med hänvisning till Durkheims undersök-ningar av totemismen och Feuerbachs utfästelser om att det inte finns någon specifikt religiös mening fastslår Kelsen att ”människornas religiösa och sociala inställning härstammar ur samma rötter”.62 Därmed, menar Kelsen, att ”[o]m samhället bara kan förstås som ideologi så är religion bara en särskild social ideologi”.63 Religionen är till och med att förstå som ”ursprungligen identisk med den sociala ideologi, som man i vidaste mening kan beteckna som stat”.64 Föreställningar om Gud och staten ten-derar därför att sammanfalla: ”nationalguden är helt enkelt en genom per-sonifikation förgudligad nation”.65

Enligt Kelsen finns det alltså en stark psykologisk tendens till att före-ställa sig staten som en person. Detta gäller också den moderna staten, vil-ken blir till en personifiering av rättsordningen. Man tänker sig gärna den abstrakta rättsordningens enhet som ett uttryck för en personlig vilja, vil-ken skulle komma till uttryck i denna rättsordnings enhet – liksom Guds vilja kommer till uttryck i världens ordning enligt teologin.66 Samtidigt opererar man inom statsläran med en mångfald statsbegrepp som leder till att vad Kelsen kallar för ”teologins skenproblem” återspeglas i statsläran. Medan teologin tvingas operera med ett begrepp om en Gud som både finns i och utanför skapelsen, som både är det högsta goda och uttrycket för yttersta orsak och fakticitet, både transcendent och immanent, opererar statsrätten med ett begrepp om staten med föreställningar om denna som en ”bärare” av rätten som själv delvis befinner sig utanför samma rätt.67

Guds frihet i förhållande till världen och dess naturlagar uttrycker sig i kraft av ett under, ”en händelse, som inte kan begripas i enlighet med naturlagarna, för vilkets bestämning man måste hänvisa till den gudomliga

61 Hans Kelsen, ”Gott und Staat”, Logos. Internationale Zeitschrift für Philosophie der Kultur, 11, 1923, s. 261.

62 ”daß es die gleiche seelische Wurzel ist, der die religiöse wie die soziale Einstellung des Menschen entstammt”, Kelsen, ”Gott und Staat”, s. 265.

63 ”Ist Gesellschaft nur als Ideologie zu begreifen, so ist Religion nur eine besondere soziale Ideologie.” Kelsen, ”Gott und Staat”, s. 268.

64 ”ursprünglich identisch mit jener sozialen Ideologie, die man in einem weitesten Sinne als Staat bezeichnen kann”, Kelsen, ”Gott und Staat”, s. 268.

65 ”der Nationalgott ist einfach die in der Personifikation vergöttlichte Nation”, Kelsen, ”Gott und Staat”, s. 268.

66 Kelsen, ”Gott und Staat”, s. 270.

viljans övernaturliga system”.68 Statsläran måste anamma en likartad struk-tur för att förklara dualiteten mellan stat och rätt.

Kelsen talar om Rechtswunder, ”rättsunder”, och exemplifierar specifikt med det traditionella suveränitetsbegreppet, vilket inte anses indikera något annat än att staten är högsta makt och rättsligt därför bara kan beskrivas i negativa termer – likt Guds transcendens i förhållande till världen i teolo-gin.69 När Kelsen skriver att ”[f]örhållandet mellan Gud och världen är teo-logins egentliga ärende” blir det tydligt hur nära han egentligen kommer Schmitts utgångspunkt i Politische Theologie, där just frågan om transcen-densens metafysiska implikationer för rätt och politik utgör förutsättningen för tänkandet om förhållandet mellan statslära och teologi.70

Stora delar av statsteorin bygger enligt Kelsen på en skarp dualism där rätt och makt föreställs som oförenliga, men samtidigt ändå förenade i en personifierad instans. Problemet består i ett försök att hålla två av varandra egentligen oavhängiga system i en systematisk enhet: Gud och världen, staten och rätten.71 Men detta är med Kelsens uttryck ett skenproblem, i rättsvetenskapens fall avhängigt föreställningar om en metarättslig natur hos staten.72 Staten måste helt enkelt förvandlas från en oinskränkt suverän enhet (om än dubblerad) till en rättsordning, till en juridisk person, både faktiskt och begreppsligt.73 Denna just juridiska person bör tänkas som väsenskild från den mytiskt hypostaserade ”person” som en personifierad gudom utgör. Staten ska underställa sig själv sin egen rättsordning och statsläran upphöra vara ”statsteologi”.74

Den skola som överskridit ”statsteologin”, det han kallar ”den rena rättsläran”, beskriver Kelsen som ”en statslära – utan stat”.75 Den är detta genom att formulera en teori om staten som ren rättsordning, som uteslu-tande underordnad rättsprincipens normsystem. Bara på så vis kan statslä-ran enligt Kelsen ”rycka fram” från ”teologins nivå” till att vara i linje med

68 ”ein Ereignis, das naturgesetzlich nicht begriffen werden kann, zu dessen Bestimmung man auf das übernatürliche System des göttlichen Willens greifen muß”, Kelsen, ”Gott und Staat”, s. 279.

69 Kelsen, ”Gott und Staat”, s. 271 f., se även Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, s. 222.

70 ”Das Verhältnis von Gott und Welt ist der eigentliche Gegenstand der Theologie.” Kelsen, ”Gott und Staat”, s. 270, se även Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, s. 222.

71 Kelsen, ”Gott und Staat”, s. 273 f.

72 Kelsen, ”Gott und Staat”, s. 273, 274, se även Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, s. 253.

73 Kelsen, ”Gott und Staat”, s. 275.

74 Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, s. 253.

75 ”eine Staatslehre – ohne Staat”, Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, s. 283. Emfas i orig.

modern vetenskap. Den gamla statslärans statsbegrepp var ett

substansbe-grepp, liknande den gamla psykologins själsbegrepp och den gamla fysikens

kraftbegrepp. Den moderna vetenskapen har dock strävat efter att upplösa alla substanser i funktioner, skriver Kelsen, och det bör statsläran också göra.76 Den bör som naturvetenskaperna frigöra sig från metafysik och därigenom bli en äkta rättsvetenskap, ”en från all naturrätt renad vetenskap

om den positiva rätten”.77

Kelsen understryker att syftet med renandet av statsläran från naturrätt och metafysiska, dualistiska statsuppfattningar inte bara handlar om att komma tillrätta med en ”logisk-systematisk självmotsägelse”, utan att det också handlar om att förhindra ett rättsligt-politiskt ”missbruk” av rättsve-tenskapen för politiska ändamål.78 Den moderna rättsstatens historiska utveckling innebär dock ett förenande av de tidigare, ”särskilt under den absoluta monarkin” åtskilda stat och rätt.79 Detta ska dock inte missförstås som ett enkelt omfamnande av demokratins principer. Kelsen är noggrann med att påpeka att varje stat, även ”den absoluta polisstaten”, måste betrak-tas som en rättsordning ur ett positivistiskt perspektiv.80

Det har påpekats att skillnaden mellan Kelsens och Schmitts perspektiv på förhållandet mellan staten och lagen ytterst betraktat kan härledas från det att Kelsen, som positivist, betraktar statens sammanhållning som bero-ende av ett kollektivt underkastande under den juridiska sfärens rättsliga regler, medan Schmitt framhöll statens enhet som ytterst betraktat

poli-tisk.81 Denna skillnad mellan Schmitt och Kelsen låter sig sammanfattas med att Kelsen kan beskrivas som en ”politisk upplysningsman” inriktad på att konstruera ett system för konsensgrundande och kompromissartade konfliktlösningar, medan Schmitt riktade in sig på att finna de ställen i det politiska systemet där konflikter kunde flamma upp och andra styrkeför-hållanden än rent rättsliga gör sig gällande.82 Med detta politiska perspektiv vänder sig Schmitt ytterst mot Kelsens privilegierande av den juridiska sfären som samhällelig aktör, en förment neutralisering som mot sina utta-lade avsikter riskerar att sätta juristkåren i en suverän ställning inom den

76 Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, s. 283.

77 ”einer von allem Naturrecht gereinigten Wissenschaft vom positiven Recht” Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, s. 284.

78 Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, s. 277.

79 Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, s. 276.

80 Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, s. 276.

81 Baume, ”On political theology”, s. 370.

politiska enheten – i förlängningen ett hot mot den ”status mixtus” som den demokratiska rättsstaten utgör i form av en kompromiss mellan demo-kratiska beslutsprocesser och lagbundenhet enligt Schmitt.83 Schmitts svar på Kelsens formalistiska statsteori är inte av etisk art, utan en annan forma-lism.84 Det är därför viktigt att skilja Schmitts kritik av Kelsen från norma-tiva invändningar.

Kanske kan Webers sekulariseringsnarrativ beskrivas som negativ poli-tisk teologi i sin belysning av teologins minskade betydelse för moderna meningshorisonter. Kelsens kritiska politiska teologi skulle i så fall kunna sägas sikta in sig på kvardröjande rester av teologiska tendenser i statsrät-tens meningshorisont. Schmitt kan, däremot, inte bara sägas passivt försvara en politisk teologi i sitt verk med samma namn. Snarare handlar det om ett affirmativt formulerat, aktivt program. Här finns en dubbel fara för uttolkaren, en fara som består i att läsa Schmitts verk som antingen definitionsmässigt icke-teologisk, om än reaktionär statslära – givet den problemmässiga bakgrunden som jag ovan tecknat genom Weber och Kelsen – eller som i grunden egentligen teologiskt och bestämt av förfat-tarens religiösa bakgrund samt personliga tro. Schmitts Politische Theologie möter den statsrättsliga problembild som kan identifieras genom Weber och Kelsen, inte genom tron, utan snarare med ett historiskt och inte minst politisk-teoretiskt perspektiv. Särskilt Kelsens försök till uppgörelse med den metarättsliga statsuppfattningen visar på förutsättningarna för ett sådant program.

Kelsens tankar kring analogier mellan guds- och statsbegrepp formule-rades första gången i en artikel från 1913. Schmitt förde redan 1912, i en not till Gesetz und Urteil, fram tankar om ett metodsläktskap mellan den traditionella juridiska hermeneutiken och teologisk tolkningslära. Han understryker där att juristers jämförelser mellan sin egen verksamhet och medicin eller naturvetenskap visserligen är av ”kulturhistoriskt” intresse, då de visar upp en viss parallellitet med vissa moderna juridiska metoder, men att jämförelsen mellan juridikens metoder och teologin varit vanligt förekommande sedan urminnes tider. ”Eftersom en rad grundläggande

83 Somek, ”Politischer Monismus versus formalistische Aufklärung”, s. 122.

föreställningar här är gemensamma betyder en parallell mer än en intres-sant illustration.”85

4. Schmitts rättsteori: legitimitet, suveränitet och den konkreta