Utsändning av uthyrda arbetstagare ska jämställas

jämställas med utstationering

Regeringens förslag: En arbetsgivare ska anses ha utstationerat en

arbetstagare i Sverige även när

1. arbetsgivaren hyr ut eller ställer arbetstagaren till förfogande till ett användarföretag,

2. användarföretaget sänder arbetstagaren till Sverige,

3. användarföretagets åtgärd skulle ha utgjort en utstationering om användarföretaget hade varit arbetstagarens arbetsgivare, och 4. vare sig arbetsgivaren eller användarföretaget är etablerade i

Sverige.

Arbetsgivaren ska då själv anses ha sänt arbetstagaren till ett användarföretag som är etablerat i Sverige eller som bedriver verksamhet här.

En arbetsgivare med hemvist eller säte i Sverige ska tillämpa de nationella bestämmelser varigenom ett annat land inom EES eller Schweiz har genomfört utstationeringsdirektivet även när arbetsgivaren hyr ut eller ställer en arbetstagare till förfogande till ett användarföretag om

1. användarföretaget sänder arbetstagaren till ett sådant land,

2. användarföretagets åtgärd skulle ha utgjort en utstationering om användarföretaget hade varit arbetstagarens arbetsgivare, och 3. användarföretaget är etablerat i något annat land än det land som

arbetstagaren sänds till.

Lagens tillämpningsområde ska justeras så att det framgår att lagen även gäller i vissa fall när en arbetsgivare hyr ut eller ställer en arbets- tagare till förfogande till ett användarföretag som i sin tur sänder arbets- tagaren till ett annat land än det där användarföretaget är etablerat.

Förslaget i SOU 2019:25: Överensstämmer huvudsakligen med

regeringens förslag. Utredningen har inte några förslag om att det ska framgå att det i vissa fall jämställs med utstationering när ett användar- företag sänder en uthyrd arbetstagare till ett annat land inom EES eller Schweiz eller om att utstationeringslagen även ska omfatta sådana situationer.

Remissinstanserna: LO och Svenska Byggnadsarbetareförbundet

tillstyrker förslaget och anför att det bör framgå av utstationeringsregistret att det är fråga om uthyrning av arbetstagare. TCO instämmer i förslaget om att utsändning av uthyrda arbetstagare till Sverige ska jämställas med utstationering. Arbetsdomstolen ifrågasätter att en utstationering enligt förslaget alltid ska jämställas med bemanningsfallet och har, liksom

Uppsala universitet (Juridiska fakultetsnämnden), vissa redaktionella

synpunkter på utformningen av förslaget. Arbetsmiljöverket har inga synpunkter på förslaget i sak men anser att det bör framgå av utstationeringsregistret när det är fråga om en uthyrningssituation.

59

Skälen för regeringens förslag

Bemanningsfallet är en av tre olika utstationeringssituationer

Utstationeringsdirektivet är tillämpligt i tre olika fall av utstationering. De två första fallen rör att en arbetsgivare sänder arbetstagare till ett annat land enligt ett avtal med en tjänstemottagare respektive att en arbetsgivare sänder arbetstagare till ett företag i ett annat land som tillhör samma koncern.

Den tredje gränsöverskridande åtgärden som utstationeringsdirektivet är tillämpligt på är att ett företag för uthyrning av arbetskraft eller ett företag som på annat sätt ställer arbetskraft till förfogande sänder en arbetstagare till ett användarföretag i en annan medlemsstat, se 1.3 c i det ursprungliga utstationeringsdirektivet. I det följande kommer den situation som regleras i artikel 1.3 c ibland för enkelhetens skull att kallas bemanningsfallet.

Genom ändringsdirektivet sker det en språklig förändring genom att det som tidigare benämndes användarföretag i stället benämns kundföretag i artikel 1.3 första stycket c. Bakgrunden till denna justering framgår inte av direktivets skäl, men det kan noteras att begreppet kundföretag sedan tidigare används i bemanningsdirektivet. Regeringen anser att över- vägande skäl talar för att i utstationeringslagen även fortsättningsvis använda begreppet användarföretag.

I denna lagrådsremiss används i allmänhet begreppet användarföretag för att beskriva sådana företag som avses i artikel 1.3 första stycket c i utstationeringsdirektivet. I förenklingssyfte används ibland begreppet uthyrd arbetstagare för att beteckna arbetstagare som har hyrts ut eller på annat sätt ställts till förfogande på det sätt som avses i samma artikel.

Utsändning av uthyrda arbetstagare bör i vissa fall jämställas med utstationering

Enligt ändringsdirektivet ska det i vissa fall jämställas med utstationering när ett användarföretag sänder en arbetstagare till ett annat land inom ramen för ett gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster. Arbets- givaren, dvs. det företag som har hyrt ut arbetstagaren till användar- företaget, ska då anses vara den som har utstationerat arbetstagaren. Detta framgår av artikel 1.3 andra stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet. Syftet med bestämmelsen är att förhindra kringgåenden.

För att det ska vara fråga om en utstationering enligt utstationerings- lagen i dess nuvarande lydelse förutsätts det att det är arbetsgivaren som har sänt arbetstagaren till ett annat land. Det bör därför införas en ny bestämmelse i utstationeringslagen som anger att det i vissa fall jämställs med utstationering att ett användarföretag i ett annat land sänder en uthyrd arbetstagare till Sverige.

En förutsättning för att situationen ska jämställas med en utstationering bör vara att åtgärden att sända arbetstagaren till Sverige skulle ha utgjort en utstationering om det företag som sänder arbetstagaren till Sverige hade varit arbetstagarens arbetsgivare. Det bör kunna vara fråga om vilken som helst av de situationer som kan utgöra en utstationering enligt nuvarande 3 § utstationeringslagen, dvs. att användarföretaget sänder arbetstagaren vidare inom ramen för ett avtal med en tjänstemottagare i Sverige, att användarföretaget sänder arbetstagaren till ett företag inom samma

60

koncern eller att användarföretaget sänder arbetstagare till ett annat användarföretag.

För att en utsändning av uthyrda arbetstagare ska jämställas med utstationering bör det vidare krävas att också det företag som har hyrt ut eller på annat sätt ställt arbetstagaren till förfogande är etablerat i ett annat land än Sverige. Det bör däremot inte krävas att det är fråga om en utstationering också i det första ledet. Det bör alltså sakna betydelse om användarföretaget och det företag som har ställt arbetskraft till förfogande är etablerade i olika medlemsstater eller inte.

Utstationeringen ska alltid jämställas med bemanningsfallet

Utredningen föreslår att ett användarföretags utsändning av inhyrda arbetstagare, om övriga förutsättningar är uppfyllda, alltid ska jämställas med bemanningsfallet, dvs. med situationen att en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande sänder arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat i Sverige eller som bedriver verksamhet här. Arbetsdomstolen ifrågasätter om en sådan ordning är rimlig och förenlig med direktivet.

Det framgår inte tydligt i ändringsdirektivet hur frågan ska bedömas. Ett tänkbart alternativ skulle kunna vara att bedöma vilken typ av utstationering det rör sig om utifrån vilken typ av tjänst användarföretaget utför här i landet. Om användarföretaget träffar ett vanligt tjänsteavtal med tjänstemottagaren i Sverige skulle åtgärden då inte jämställas med bemanningsfallet.

En sådan ordning skulle dock kunna innebära att det skulle vara relativt enkelt för en arbetsgivare att kringgå det särskilda skydd som utstationerade uthyrda arbetstagare ska ha genom att hyra ut arbetstagaren till ett användarföretag som i sin tur sänder arbetstagaren till ett annat land inom ramen för ett tjänstekontrakt.

Bestämmelsen i 1.3 andra stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet förutsätter att arbetsgivaren har hyrt ut arbetstagaren i ett första led. Hade arbetsgivaren i stället själv hyrt ut arbetstagaren direkt till ett användar- företag i Sverige skulle utstationeringen ha fallit under bemanningsfallet och arbetsgivaren hade varit skyldig att tillämpa de särskilda bestämmelser som ska tillämpas på utstationerade uthyrda arbetstagare.

Sammantaget anser regeringen att det är rimligast och står bäst i överensstämmelse med det ändrade utstationeringsdirektivet att åtgärden alltid ska jämställas med en utstationering enligt bemanningsfallet.

Arbetsgivaren ska anses vara den som har utstationerat arbetstagaren

I situationer där en åtgärd jämställs med en utstationering bör arbets- givaren anses vara den som har utstationerat arbetstagaren i Sverige. Detta följer av artikel 1.3 andra stycket i det ändrade utstationeringsdirektivet. Det bör innebära att arbetsgivaren ska uppfylla alla skyldigheter som utstationerande arbetsgivare har enligt svensk rätt.

Även en utsändning till något annat land inom EES eller Schweiz bör kunna jämställas med utstationering

I nuvarande 8 § utstationeringslagen behandlas situationen att arbetsgivare med hemvist eller säte i Sverige utstationerar arbetstagare till ett annat land

61 inom EES eller Schweiz. Enligt bestämmelsen ska arbetsgivaren då

tillämpa de nationella bestämmelser varigenom det landet har genomfört utstationeringsdirektivet.

Enligt ändringsdirektivets bestämmelser ska det i vissa fall jämställas med utstationering att en arbetsgivare hyr ut en arbetstagare till ett användarföretag och användarföretaget i sin tur sänder arbetstagaren till ett annat land inom EES eller Schweiz.

Utstationeringslagen bör därför kompletteras så att det framgår att arbetsgivare med hemvist eller säte i Sverige även i sådana fall kan bli skyldiga att tillämpa utstationeringsreglerna i det andra landet.

Utredningen har inte något motsvarande förslag. En sådan lagstiftnings- åtgärd får dock anses vara en naturlig följd av ändringsdirektivet och det sätt som det ursprungliga utstationeringsdirektivet är genomfört i svensk rätt. Utan en sådan justering kan bestämmelsen i nuvarande 8 § riskera att framstå som missvisande.

I nuvarande 8 § hänvisas det till utstationeringsdirektivet i den ursprungliga lydelsen. Det bör i stället hänvisas till direktivet i lydelsen enligt ändringsdirektivet. Det bör fortfarande hänvisas till utstationerings- direktivet i en viss angiven lydelse, en s.k. statisk hänvisning. En följd av en statisk hänvisning blir att lagstiftaren måste överväga om någon ändring behöver göras i den nationella lagstiftningen, om direktivet ändras på nytt.

En justering bör göras i tillämpningsområdet för utstationeringslagen

Utstationeringslagen gäller enligt nuvarande 1 § när en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land i samband med en gränsöverskridande tjänsteutövning själv utstationerar arbetstagare i Sverige. I samma paragraf anges också att lagen innehåller bestämmelser om arbetsgivare som har hemvist eller säte i Sverige och utstationerar arbetstagare till ett annat land. Eftersom även åtgärder som vidtas av någon annan än arbetsgivaren bör kunna jämställas med utstationering bör det i lagtexten framgå att lagen gäller även i fråga om sådana åtgärder, både när det gäller utstationering till och från Sverige.

62