JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitetMINIMIAKTIEKAPITALET
I PRIVATA AKTIEBOLAG
- borgenärsskydd eller
papperskonstruktion?
Sara Andersson Examensarbete i Associationsrätt, 30 hp Examinator: [kompletteras] Stockholm, Höstterminen 2015Sammanfattning
Vid bildandet av ett privat aktiebolag i Sverige krävs det att grundarna tillskjuter 50 000 kronor - ett minimiaktiekapital. Kravet på ett minsta aktiekapital har bland annat motiverats med att det skulle fungera som ett skydd för borgenärerna och utgöra en skälig insats för att få bedriva en bolagsform där bolagets ägare i princip är fria från personligt betalningsansvar. 2010 sänktes aktiekapitalet från 100 000 kronor till dagens nivå i syfte att bland annat främja nyföretagandet och omsättningsintresset. Det pågår en trend i flera europeiska länder och i USA mot en sänkning respektive avveckling av ett minsta aktiekapital till fördel för fokus på likviditetshantering och regler kring insufficiens och insolvens. Det finns även i det anglosaxiska rättssystemet en upparbetad kultur att avtalsvägen säkra parternas skydd mot en eventuella framtida betalningssvårigheter eller att använda sig av olika försäkringslösningar. I praktiken ser vi i Sverige ut att närma oss en insolvens- och insufficiensprövning i och med försiktighetsregeln, och det är ett av argumenten som kommer att lyftas fram här som incitament till att initiera ett avskaffande av kapitalkravet i privata aktiebolag. Vidare kommer det att föras en diskussion om avskaffandet av aktiekapitelkravet i syfte att underlätta för en internationell harmonisering och entreprenörer med rika idéer och begränsat kapital, samt för undvikandet av bolagsborgenärer som förväxlar minimiaktiekapitalet som ett slags betalningsgarant.
Förkortningar
ABL Aktiebolagslagen (2005:551)
CA Companies Act 2006
EUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
IA Insolvency Act 1986
MBCA Model Business Corporation Act
INNEHÅLLSFÖRTECKNING
1 Inledning ... 6
1.1 Bakgrund ... 6
1.2 Problemdiskussion och problemformulering ... 8
1.3 Metod och material ... 9
2 Aktiekapitalet i privata aktiebolag ... 11
2.1 Aktiekapitalkravets syfte... 11
2.2 Värdeöverföring ... 12
2.3 Tvångslikvidation vid kapitalbrist ... 14
2.4 Aktiekapitalets historik i Sverige ... 15
2.4.1 Aktiekapitalet 1895 ... 15 2.4.2 Aktiekapitalet 1910 ... 16 2.4.3 Aktiekapitalet 1944 ... 16 2.4.4 Aktiekapitalet 1973 ... 17 2.4.5 Aktiekapitalet 1995 ... 18 2.4.6 Aktiekapitalet 2005 ... 18 2.4.7 Aktiekapitalet från 2010 ... 18
3 Komparativ utblick – aktiekapitalet internationellt ... 21
3.1 Olika rättstraditioner ... 21 3.2 EU:s bolagsrätt ... 22 3.2.1 Andra bolagsdirektivet ... 22 3.2.2 Etableringsfriheten... 23 3.3 Aktiekapitalet i Storbritannien ... 24 3.4 Aktiekapitalet i Tyskland ... 26
3.5 Aktiekapitalet i amerikansk aktiebolagsrätt ... 27
3.5.1 Insolvens – och insufficiensprövning ... 28
4 Lagstiftat minimiaktiekapitalkrav eller proaktiva bolagsborgenärer? ... 29
4.1 Förespråkarna för ett lagstadgat minimiaktiekapital ... 29
4.2 Kritiken mot ett lagstadgat minimiaktiekapital ... 29
4.3 Borgenärernas möjlighet att skydda sina intressen på egen hand ... 30
4.4 Aktiekapitalet internationellt... 32
4.5 Aktiekapitalet som moral hazard-problem ... 35
4.7 Aktiekapitalet som seriositetsspärr ... 37
4.8 Minimiaktiekapitalkravet - ett hinder för entreprenörskap? ... 37
4.9 Avslutande kommentar ... 38
1
Inledning
1.1
Bakgrund
I mars 2014 tillsattes genom Finansdepartementet en kommitté med uppdraget att göra en översyn av entreprenörsklimatet i Sverige. Detta motiverades bland annat av en hårdnande konkurrens i näringslivet och ändrade spelregler på marknaden i kölvattnet av globaliseringen. Syftet var att ta ett helhetsgrepp om villkoren för att starta och driva företag för att i förlängningen gynna ”ett mer innovativt och kreativt svenskt näringsliv”.1 Kommittén skulle med detta för handen bland annat undersöka frågan om behovet av en sänkning av lägsta tillåtna aktiekapital i privata aktiebolag, vilket idag uppgår till 50 000 kronor.2 Här tog det emellertid stopp då den nyvalda regeringen i februari 2015 beslutade att avsluta kommittén och istället tillsätta en annan utredning av det svenska entreprenörsklimatet där bland annat frågan om en eventuell sänkning av aktiekapitalet hade tagits bort.3
Minimiaktiekapitalets vara eller icke vara är omdiskuterat och frågan har uppenbarligen påverkats av politiska vindar historiskt. Kravet på ett minsta aktiekapital har bland annat motiverats av att det dels skulle fungera som ett skydd för ett bolags borgenärer i det fall det aktuella bolaget hamnar i obestånd, dels som en skälig inträdesavgift till en bolagsform där bolagets ägare i princip är fria från personligt betalningsansvar - detta för att undvika att aktiebolag bildas av oseriösa aktörer på marknaden. En genomlysning av denna reglering framstår som relevant då det kan ifrågasättas och diskuteras i vilken mån som minimiaktiekapitalet de facto utgör en trygghet för bolagsborgenärer och ett skydd mot tvivelaktiga spelare på marknaden.
Det är drygt fem år sedan som riksdagens beslut om en sänkning av kravet på aktiekapital i privata aktiebolag, från 100 000 kronor till 50 000 kronor, trädde i kraft (1 april 2010). Under 2010 ökade antalet nyregistreringar av privata aktiebolag hos Bolagsverket med
1 Dir. 2014:46, s. 1. 2 Dir. 2014:46, s. 20-21. 3 Dir. 2015:10.
drygt 43 procent.4 Under helåret 2011 jämfört med 2010 ökade antalet registreringar med
26 procent och sedan 2012 har antalet nyregistreringar av aktiebolag legat på en jämn nivå.5 Den stora ökningen 2010 är betydande och särskilt intressant då den inföll omedelbart efter det att riksdagens beslut om en sänkning av kravet på aktiekapital i privata aktiebolag och det ligger nära tillhands att tolka den påfallande ökningen av antalet nya aktiebolag under denna period som en direkt följd av lagändringen.
Syftet med sänkningen av minimiaktiekapitalet var att göra aktiebolagsformen mer tillgänglig för företagare och ett led i regeringens arbete för ekonomisk tillväxt och ökad sysselsättning. 6 Det har i förarbetena framhävts att företrädesvis små tjänsteföretag med ett lågt bundet eget kapital och som i princip endast säljer sin egen tid, särskilt gynnas av att insatsen för att driva ett privat aktiebolag utan personligt betalningsansvar nu halverades.7
Om den ekonomiska insatsen för att starta ett privat aktiebolag inte ställdes lika högt som idag, eller rent av avskaffades, skulle företagsamma personer med rika idéer och begränsat kapital lättare få tillgång till denna bolagsform som gör bolagsmännen i princip fria från personligt ansvar. Skulle detta kunna ske utan att samtidigt försvåra för bolagets borgenärer att skydda sig från bolagets eventuella finansiella trångmål?
Under 2000-talet har det pågått en trend i Europa mot sänkta eller slopade krav på aktiekapital för bolagsformer som är jämförbara med det svenska privata aktiebolaget samt att generellt förenkla reglerna för bedrivandet av aktiebolag. I Sverige kan man, med stöd av etableringsfriheten, välja att bilda bolag i andra europeiska medlemsstater som inte kräver någon insats i form av aktiekapital med avsikt att sedan driva filial i hemlandet och på så vis kringgå de svenska reglerna om tillskjutandet av ett minsta kapital. En anpassning av de svenska reglerna till den internationella marknaden, genom ytterligare
4 Under maj månad 2010 ökade nyregistreringar av aktiebolag med hela 98,2 procent jämfört med maj 2009 och så många som 3219
aktiebolag registrerades under maj 2010 jämfört med 1 624 aktiebolag under maj 2009.
http://www.bolagsverket.se/om/oss/press/meddelanden/2010/maj-1.7185 (2015-06-16)
http://www.bolagsverket.se/om/oss/etjanster/statistik/statistik-1.3538 (2015-06-16)
5http://www.bolagsverket.se/om/oss/etjanster/statistik/statistik-1.3538 (2015-06-16) 6 Prop. 2009/10:61, s 9.
en sänkning av kravet på ett minsta aktiekapital, kan vara ett steg mot att behålla svenska bolagsbildare på hemmaplan samt en väg att gå för att möta den internationella marknaden på samma villkor. Det har i förarbetena uttalats bland annat att villkoren för att etablera ett företag i Sverige inte bör framstå som ”tydligt oförmånliga vid en europeisk jämförelse”.8 I ljuset av detta framstår ytterligare en sänkning av aktiekapitalet, alternativt även ett framtida avskaffande av detta, som en intressant åtgärd i syfte att främja bildandet av mindre svenska företag i konkurrensen mot övriga EU-medlemsstater och internationellt samt att i övrigt bidra till att skapa gynnsamma förutsättningar för en gemensam marknad, att främja omsättningsintresset.
1.2
Problemdiskussion och problemformulering
Syftet med denna uppsats är att närmare granska funktionen av minimiaktiekapitalet och, i ljuset av en internationell jämförelse samt doktrin på området, utvärdera om minimiaktiekapitalet i realiteten ger ett tillfredsställande borgenärsskydd samt huruvida borgenärerna har möjlighet att annars värna om sina skyddsintressen på egen hand.
Varför ställer den svenska lagstiftaren ett tämligen, åtminstone vid internationell jämförelse, högt krav på tillskjutande av ett minsta aktiekapital vid bolagsbildning? Om minimiaktiekapitalkravet är konstruerat att utgöra ett skäligt borgenärsskydd - har kravet på ett minsta aktiekapital någon reell betydelse för det aktuella bolagets motpart att vilja ingå avtal och förlitar sig bolagets fordringsägare verkligen på kapitalkravet som en försäkran om betalning i framtiden?
I uppsatsen kommer att utredas och diskuteras om tillskjutandet av ett bestämt aktiekapital vid bolagsbildningen i realiteten är ett tillräckligt skydd för borgenärerna, eller enbart en formalitet på vägen mot att få bedriva aktiebolag utan personligt ansvar och i förlängningen endast en teknikalitet i bokföringen. Vidare kommer att ifrågasättas och diskuteras om lagstiftaren möjligen har spelat ut sin roll som borgenärsskyddare och om regeln om aktiekapitalet, som Jan Andersson frågat sig, är ”onödig lagstiftning av en
överbeskyddande lagstiftare?”9 I vilken mån är det istället möjligt för borgenärerna att
själva ansvara för och bevaka sitt skyddsintresse? Det är ju många gånger möjligt för borgenärerna att avtalsvägen säkerställa ett skydd i relationen med bolaget som räcker långt och kanske i vissa fall längre. Detta blir särskilt tydligt vid en internationell utblick, vilket kommer att göras senare i denna uppsats. Man har exempelvis i det anglosaxiska rättssystemet skrotat kravet på ett minsta aktiekapital vid bolagsbildning och istället fokuserat på att utveckla metoder vid likviditetshantering och reglerna kring insufficiens och insolvens.
Allting kokar ner till frågan om samhällsintresset gällande ett fungerande kreditliv, som borgenärsskyddsreglerna enligt Erik Nerep ”ytterst syftar till att ge en grund för”10 och vilket i sin tur genererar en god omsättning i näringslivet och därav ett gott ekonomiskt klimat. Hur ska detta samhällsintresse bevakas på bästa sätt och vilka är de mest lämpade aktörerna att tillvarata detta intresse, inklusive borgenärsskyddet.
För att belysa dessa frågor ska jag i uppsatsen utgå från två grundläggande frågeställningar. För det första, är den nuvarande regleringen av ett minimiaktiekapital i ABL i realiteten verkningsfullt vad gäller att skydda ett bolags borgenärer? För det andra, i vilken mån har ett bolags borgenärer möjlighet att själva skydda sina intressen och är det möjligen så att detta redan sker i större utsträckning?
1.3
Metod och material
Målsättningen är att beskriva regleringen i ABL gällande aktiekapitalet, samt hur frågan om aktiekapitalet har behandlats i praxis, doktrin och förarbeten, och därigenom analysera och ta ställning till huruvida aktiekapitalet skyddar borgenärsintresset.
För att bemöta problemformuleringarna kommer inledningsvis genom deskriptiv metod att ges en introduktion till regleringen av aktiekapitalet i ABL. Därefter följer en
9 Andersson, Jan, Kapitalskyddet i aktiebolag, 5:e uppl, LitteraturCompagniet AB, Stockholm 2005, s 19. 10 Nerep, Erik, Aktiebolagsrättsliga studier - särskilt om kapitalskyddet, Juristförlaget JF AB, 1994, s 11.
komparativ utblick och genomgång av flera länders lagstiftning gällande aktiekapitalet och detta i ljuset av att vi går mot en stadigt tilltagande internationalisering, bland annat i samband med det svenska medlemskapet i Europeiska unionen. Slutligen ges en mer omfattande analys tillsammans med slutsatser utifrån ovan presenterade frågeställningar.
För uppsatsen har använts traditionell juridisk metod där lag, förarbeten, praxis samt doktrin studerats. Utöver detta har tagits del av den debatt som förts i ämnet i diverse juridiska artiklar.
2
Aktiekapitalet i privata aktiebolag
Aktiebolaget är den vanligast förekommande företagsformen i Sverige och dessa är indelade i privata och publika aktiebolag. Av aktiebolagslagen framgår att alla svenska aktiebolag ska ha ett aktiekapital.11 Aktiekapitalet ska enligt gällande lagstiftning uppgå till ett minimum av 50 000 kronor i privata aktiebolag och 500 000 kronor i publika aktiebolag, ett s.k. minimiaktiekapital.12 Detta aktiekapital utgör bundet eget kapital, till skillnad från fritt eget kapital, och står inte till förfogande för utdelning till aktieägarna eller andra samt är i realiteten en kontrollpost på skuldsidan i bolagets balansräkning. Kravet på ett minsta aktiekapital motiveras av behovet av borgenärsskydd och ingår i kapitalskyddsreglerna i ABL tillsammans med reglerna om värdeöverföring i 17-20 kap. ABL samt reglerna om tvångslikvidation i 25 kap. ABL.
2.1
Aktiekapitalkravets syfte
Eftersom aktiebolagets ägare i princip är helt fria från personligt betalningsansvar för bolagets skulder, öppnar denna företagsmodell upp för möjligheten till större och fler ekonomiska satsningar än om aktieägarna personligen måste stå för den finansiella risken. Bolagets fordringsägare är helt enkelt hänvisade till att försöka få betalt ur bolagets tillgångar. Detta sätt att driva verksamhet gynnar av allt att döma bildandet av nya företag i Sverige, då den privata risken elimineras till fördel för ett rikare företagsklimat. Av det begränsade personliga ansvaret följer emellertid ett skyddsbehov för aktiebolagets fordringsägare. Det har i förarbetena ansetts att det för att ”balansera denna avsaknad av personligt betalningsansvar, måste finnas regler om kapitalskydd som garanterar att bolaget alltid har tillgångar som minst svarar mot bolagets förpliktelser”.13 Lagstiftaren uppställer hämed ett antal borgenärsskyddsregler i ABL.
Reglerna i ABL är ämnade att upprätthålla en jämvikt mellan bolagets aktieägare och bolagsborgenärernas intressen. Lagstiftaren betonar som sagt vikten av att balansera
11 1:4 aktiebolagslagen (2005:551) (ABL). 12 1:5 och 1:14 ABL.
avsaknaden av aktieägarens personliga betalningsansvar och borgenärsskyddsintresset och detta med ”framför allt regler om att det i bolaget skall finnas en viss marginal mellan tillgångar och skulder, ett aktiekapital”.14 Kravet på ett visst aktiekapital i aktiebolag grundar sig i en strävan att skydda ett bolags borgenärer från alltför vidlyftiga värdeöverföringar som riskerar bolagets framtida möjligheter till betalning av fordringar. Aktieägarna ska genom tillskjutandet av ett visst kapital vid bolagsbildningen kompensera för avsaknaden av det personliga betalningsansvaret. På detta vis ska bolagets finansiärer erhålla ett slags garanti för att bolaget har tillgångar som motsvarar dess förpliktelser.
Vidare betonas i förarbetena att ”en företagare som inte är beredd eller i stånd att göra en betydande kapitalinsats bör vara hänvisad till någon annan företagsform där han eller hon personligen ansvarar för företagets förbindelser”.15 Här framhålls betydelsen av att företagaren har en genomtänkt affärsidé och är beredd att göra en betydande kapitalinsats för att få igenom denna. Tillskjutandet av ett aktiekapital kan alltså även betraktas som ett slags spärr mot oseriösa aktörer på marknaden och bidra till att det övervägande antalet bildade bolag har seriösa och relativt kapitalstarka grundare som gynnar seriös och långsiktig affärsverksamhet. Flera remissinstanser fäster stor vikt vid denna aspekt, i sina yttranden i samband med det nya lagförslaget om en sänkning av aktiekapitalet, som skäl för att inte sätta ett alltför lågt krav på minimiaktiekapitalnivån.16
2.2
Värdeöverföring
Ett företags dispositionsrätt över bundet eget kapital begränsas av regleringar i ABL som tar sikte på att skydda företagets borgenärer. Med begreppet värdeöverföring avses vinstutdelning, förvärv av egna aktier, minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna och annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget.17
14 Prop. 2004/05:85 s 196. 15 Prop. 2004/05:85 s 212.
16 Av dessa instanser nämns bl.a. Ekobrottsmyndigheten, Skatteverket, Bolagsverket, Sveriges advokatsamfund, Svenskt Näringsliv
och Företagarna, Prop. 2009/10:61, s. 11.
En värdeöverföring från bolaget, t.ex. vinstutdelning, får i enlighet med den s.k. beloppsspärren inte äga rum om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Beräkningen ska grunda sig på den senast fastställda balansräkningen med beaktande av ändringar i det bundna egna kapitalet som har skett efter balansdagen.18 Bolaget måste, oavsett om beloppsspärren inte skulle utgöra något hinder, även ta hänsyn till försiktighetsregeln som framgår av ABL. Denna regel innebär att bolaget får genomföra en värdeöverföring endast om den framstår som:
[…] försvarlig med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, och bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. 19
Under beaktande av försiktighetsregelns borgenärsskyddande funktion prövas i det enskilda fallet tillåtligheten av en värdeöverföring, till aktieägare eller annan, med hänsyn till försvarlighetsrekvisitet. Vid försvarlighetsbedömningen skall hänsyn tas till bolagets ekonomiska ställning och bolagets möjligheter att på sikt infria sina åtaganden. Ju större andel av ett aktiebolags tillgångar som har finansierats med eget kapital, desto bättre soliditet anses bolaget ha.
Bedömningen av hur mycket kapital som måste behållas i bolaget får göras mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet. Det framhävs i förarbetena att särskild försiktighet bör iakttas när det gäller utdelning från ett bolag med konjunkturberoende eller på annat sätt riskfylld verksamhet. Av betydelse är vidare storleken av det bundna egna kapitalet, sedd i relation till verksamhetens storlek. Ju mer omfattande bolagets verksamhet är desto större kan behovet av en marginal i form av ett större eget kapital vara.20 Bedömningen om en värdeöverföring är legitim är alltså inte avhängig det bundna egna kapitalet utan en mer allsidig prövning måste göras varje ny gång där hänsyn tas till omständigheterna i varje enskilt fall av värdeöverföring. Vid bedömning bör
18 17:3 1 st ABL. 19 17:3 2 st ABL. 20 Prop. 2004/05:85, s 751.
objektiva kriterier vägas in som värdediskrepansens storlek, transaktionens karaktär, mottagarens relation till bolaget och övriga omständigheter.21
Försiktighetsregeln fyller en viktig funktion då den ger till följd att ett bolag inte ska fatta beslut om och verkställa en värdeöverföring med större belopp än att dess ekonomiska ställning efter värdeöverföringen är betryggande för bolagets borgenärer. Utan denna försiktighetsregel, som motverkar att låta täckningen för aktiekapitalet ställas hur lågt som helst, skulle en reglering kring ett minsta aktiekapital helt vara helt urholkad. Om en värdeöverföring har skett i strid med ABL:s bestämmelser är mottagaren av den olovliga värdeöverföringen återbäringsskyldig om denne varit i ond tro gällande överföringen.22 Om full återbäring inte kan ges, finns risk att detta resulterar i att de som medverkat till värdeöverföringen blir personligen ansvariga för att täcka bristen.23
2.3
Tvångslikvidation vid kapitalbrist
Skulle det uppstå kapitalbrist i bolaget finns vissa åtgärder som åläggs bolagets styrelse och dessa återfinns i 25 kap. 13-20§§ ABL, de s.k. kapitalbristreglerna. Med kapitalbrist menas i detta sammanhang att bolagets egna kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. Lagstiftaren tar här sikte på det bundna aktiekapitalet som borgenärsskyddande funktion tillsammans med beloppsspärren och försiktighetsregeln. Det har i förarbetena ansetts rimligt att sätta en gräns för hur länge en verksamhet ska få fortsätta innan den, med borgenärernas intressen för handen, sätts i likvidation.24
Om det vidare finns skäl för styrelsen att anta att mer än halva aktiekapitalet är förbrukat ska de omedelbart upprätta en kontrollbalansräkning.25 I det fall den visar att det egna kapitalet understiger aktiekapitalet med mer än hälften måste styrelsen snarast möjligt utfärda kallelse till en bolagsstämma som ska pröva om bolaget ska gå i likvidation (första
21 Prop. 2004/05:85, s 369. 22 17:6 ABL. 23 17:7 ABL. 24 Prop. 2004/05:85 s. 751. 25 25:13 ABL.
kontrollstämman). Kontrollbalansräkningen och ett yttrande av revisorn över denna ska läggas fram på stämman.26 Aktieägarna blir på detta vis informerade om bolagets
ställning och kan vidta åtgärder utifrån de givna förutsättningarna.
Om bolagsstämman sedan beslutar att inte försätta bolaget i likvidation så ges en frist på åtta månader att läka kapitalbristen. Därefter ska ytterligare en kontrollstämma hållas senast åtta månader efter den första. Vid denna andra kontrollstämma ska frågan om bolagets framtid återigen tas upp och revisorn yttra sig över den nya kontrollbalansräkning som styrelsen ska ha upprättat inför stämman.27 I det fall som det visar sig att bolagets eget kapital vid denna tidpunkt fortfarande understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet uppstår likvidationsplikt.28
Om styrelsen inte vidtar ovanstående åtgärder uppstår enligt 25 kap. 18§ ABL ett personligt betalningsansvar för styrelsemedlemmarna för sådana skulder som uppkommer i bolaget efter det att fristen har gått ut. En enskild styrelseledamot kan dock undvika personligt betalningsansvar om ledamoten kan påvisa att han eller hon inte har varit försumlig. Lagstiftaren har genom denna s.k. kapitalbristregel i borgenärsskyddande syfte skapat ett sätt att tvinga bolagets ledning att tillse att det egna bundna aktiekapitalet inte understiger en viss nivå.
2.4
Aktiekapitalets historik i Sverige
2.4.1 Aktiekapitalet 1895
Kravet på ett minsta aktiekapital i svensk rätt har historiskt uppfattats ha stor betydelse för skyddandet av ett bolags borgenärer. 1848 lagreglerades aktiebolagsformen i Sverige för första gången, och man föreskrev bland annat att aktieägarna skulle njuta frihet från personligt ansvar, dock inte under vilka förutsättningar.29 Det ställdes även ett krav på aktiekapital, men någon minimiaktiekapitalgräns angavs inte.30 1895 ersattes den
26 25:15 ABL. 27 25:16 ABL. 28 25:17 ABL.
29 1848 års aktiebolagslag.
dåvarande aktiebolagslagen av en mer utförlig sådan, influerad av tysk rätt, som bland annat ställde krav på ett minsta aktiekapital om 5 000 kronor.31 1895 års lag växte fram i
takt med industrialismens utveckling och det fanns nu ett intresse att mer i detalj lagstifta aktiebolagsformen och antalet tvingande regler i ABL ökade, bland annat gällande proceduren vid bolagsstämma samt regler om revisorer och revision.32
2.4.2 Aktiekapitalet 1910
Kring sekelskiftet mellan 1800- och 1900-talet skedde en expansion inom det svenska näringslivet som gjorde det nödvändigt att på ett bättre sätt tillgodose ett skydd från osunda bolagsbildningar och hindra maktmissbruk från majoriteten av aktieägare. Bland annat regler kring bildnings- och registreringsförfarandet samt revision och firmateckning utvecklades vid denna tid då aktiebolaget slog igenom som dominerande organisationsform och utgjorde grunden för den modernisering av den finansiella sektorn som skedde i början av 1900-talet. Det tilltagande antalet aktiebolag och den ökande aktiehandeln under denna tid, återspeglades följaktligen i den aktiebolagslag som tillkom 191033, där dock storleken på just minsta aktiekapital kvarstod oförändrad på 5000 kronor.34
2.4.3 Aktiekapitalet 1944
Kreuger-kraschen 1932 lyfte fram vissa brister i aktiebolagslagstiftningen och kort därefter påbörjades arbetet med en ny aktiebolagslag, vilket resulterade i lagen den 14 september 1944 om aktiebolag.35 I förarbetena diskuterades nu storleken på aktiekapitalet, men inte heller denna gång fann man något behov av en höjning och lät alltså aktiekapitalet om 5 000 kronor kvarstå. Motiveringen till den eventuella höjningen var dels att aktiekapitalets storlek skulle anpassas efter de ändrade ekonomiska förhållandena, d.v.s. penningvärdeförändringen. Det gjordes även en jämförelse med andra länder, bl.a. Tyskland, i syfte att väcka förslag om en ny bolagsform och därmed höja aktiekapitalet. Den bolagsform som förespråkades var främst ämnad åt mindre
31 Lag den 28 juni 1895 (nr 65) om aktiebolag. 32 Sandström, s 48 ff.
33 Lag den 12 augusti 1910 (nr 88) om aktiebolag. 34 Sandström, s 50.
företagsverksamhet med färre delägare som skulle kunna driva en ekonomisk verksamhet utan personlig ansvarighet, liksom den tyska bolagsformen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH).36
2.4.4 Aktiekapitalet 1973
Minimikapitalgränsen kom 1973 att höjas till 50 000 kronor. I betänkandet Förslag till lag om aktiebolag m.m. (SOU 1971:15), övervägdes en betydande höjning av aktiekapitalet med hänvisning till att rätten att driva ekonomisk verksamhet i bolag utan personligt ansvar borde förutsätta en väsentligt högre kapitalinsats. I betänkandet hänvisades till att om en företagare inte var ”beredd eller i stånd att göra en sådan kapitalinsats, borde han inte tillåtas använda aktiebolagsformen utan vara hänvisad till någon annan företagsform där han personligen svarar för företagets förbindelser”.37 Det
framhölls vidare i prop. 1973:93 att det enligt aktiebolagslagen i Tyskland krävdes ett aktiekapital på minst 100 000 DM, medan gränsen i Sverige alltjämt sedan 1895 var satt till 5 000 kronor. Därför lades ett förslag fram på en höjning till 20 000 kronor med motiveringen att det skulle vara en anpassning till penningvärdeförändringen.38
En höjning till 20 000 kronor blev dock kritiserat av remissinstanserna som bland annat framhöll att den nuvarande låga gränsen i fråga om aktiekapitalets storlek ”möjliggjort tillkomsten av åtskilliga inte önskvärda bolagsbildningar”. I remissyttrandena framhölls bland annat att flertalet konkurser, till följd av dessa s.k. oönskade bolagsbildningar, resulterat i att arbetstagare mist sina arbeten och vidare haft svårigheter med att få ny anställning. Detta ansågs inte kunna ske i samma utsträckning om det minsta tillåtna aktiekapitalet sattes till ett högre belopp. Med hänsyn till arbetstagarnas rätt till trygghet i anställningen ansågs det alltså motiverat att det minsta tillåtna aktiekapitalet skulle fastställas till ett ”väsentligt högre belopp”. Vidare yttrades även att möjligheten att bilda små aktiebolag i viss mån utnyttjades för att försvåra och undkomma skattelagstiftningen,
36 SOU 1941:9, s 29 ff. 37 Prop. 1973:93 s 85.
vilket även det ansågs kunna undvikas i högre grad med ett krav på ett högre aktiekapital och detta kom alltså att fastställas till 50 000 kronor.39
2.4.5 Aktiekapitalet 1995
Den 1 januari 1995 gjordes en uppdelning i privata och publika aktiebolag på grundval av bland annat en anpassning till EG:s bolagsdirektiv40. Kapitalkravet höjdes även i
samband med detta till 100 000 kronor för privata aktiebolag och 500 000 kronor för publika aktiebolag.41 Motiven var bland annat att stärka borgenärernas ställning och att motverka ekonomisk brottslighet. En höjning av aktiekapitalet ansågs dessutom komma företagen själva tillgodo då det troligtvis skulle underlätta möjligheterna till att erhålla kredit.42
2.4.6 Aktiekapitalet 2005
Några ändringar gällande aktiekapitalets storlek föreslogs inte i förarbetena till den nu gällande aktiebolagslagen (SFS 2005:551) och beloppen ansågs fortfarande utgöra en lämplig avvägning mellan företagens och borgenärernas intressen.43
2.4.7 Aktiekapitalet från 2010
2007 beslutade regeringen att tillsätta en utredning med uppdrag att lämna förslag gällande om kravet på lägsta tillåtna aktiekapital för privata aktiebolag borde sänkas.44 Utredningen kom att lägga fram ett förslag som skulle innebära en sänkning av aktiekapitalet till 50 000 kronor samt presenterade även ett alternativt förslag avseende en möjlighet till successiv inbetalning av aktiekapitalet vid registrering av privata aktiebolag. Enligt förslaget skulle det i detta fall initialt krävas en inbetalning av en fjärdedel av aktiekapitalet.45
39 Prop. 1973:93, s 57 ff.
40 Andra bolagsdirektivet, rådets direktiv nr 77/91/EEG av den 13 december 1976. 41 Prop. 1993/94:196.
42 Prop. 1993/94:196, s 82. 43 Prop. 2004/05:85 s 212 ff. 44 Dir. 2007:132.
I utredningen framhölls den utveckling som skett i EU:s medlemsstater mot sänkta eller till och med avskaffade krav på ett minsta aktiekapital för bolagsformer som motsvarar det svenska privata aktiebolaget.46 Utvecklingen betraktades delvis som ett resultat av den konkurrenssituation som uppkommit genom den definition av etableringsfriheten som främst stipulerats i ett avgörande från EG-domstolen, det s.k. Centros-målet, vilket kommer att behandlas längre fram i uppsatsen.47
Det framhölls vidare att den då existerande regleringen kunde anses omotiverat betungande för bolag utan behov av kapitalkrävande tillgångar, som tjänste- och kunskapsföretag.48 I utredningen konstaterades även att det förvisso finns borgenärer som på egen hand kan säkerställa sina intressen genom avtal, återtagandeförbehåll, krav på personlig borgen eller annan säkerhet, s.k. anpassade borgenärer. För dessa skulle en sänkning av aktiekapitalet sakna större betydelse. Istället lyfte man fram de s.k. icke-anpassade borgenärerna, till exempel staten, som av olika orsaker inte kan bevaka sina intressen genom att träffa avtal utan istället måste sätta mer tilltro till bolagets kapital. För denna grupp ansågs kravet på ett minimiaktiekapital som desto mer väsentligt.49
Förslaget om en sänkning kom att antas av riksdagen, och trädde i kraft 1 april 2010, med motiveringen att ändringen skulle skapa en större tillgänglighet till aktiebolagsformen för företagare samt att sänkningen till 50 000 kronor utgjorde en lämplig avvägning mellan företagare och borgenärers intressen.50 Efter ändringarna i aktiebolagslagen 2010 har
minimiaktiekapitalet kvarstått på samma nivå till dagens datum. Dock har frågan fortsatt aktualitet och för att exemplifiera detta kan bl. a. lyftas fram en motion till riksdagen från 2014 där en sänkning av aktiekapitalet föreslås och den lagstadgade miniminivån på aktiekapitalet som borgenärsskyddande funktion ifrågasätts.51 Efter en kortare utläggning
om lagstiftarens intention med minimiaktiekapitalet som seriositetspärr och trygghet för fordringsägare, framhålls uppfattningen att ett aktiekapital om 50 000 kronor i privata
46 SOU 2008:49, s 61.
47 C-212/97 Centros Ltd ./. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen [1999] EGT I-1459. 48 SOU 2008:49, s 62.
49 SOU 2008:49, s 12. 50 Prop. 2009/10:61, s 14 ff. 51 Motion 2014/15:1708.
aktiebolag inte behöver vara tillräckligt högt för att vara ett skydd för borgenärerna och att: ”I själva verket riskerar inlåsningseffekter skapas när ett bolag ska expandera och bolagsmännen tvingats välja en bolagsform som egentligen inte är optimal, bara därför att man inte kunnat uppbringa tillräckligt med aktiekapital vid startögonblicket”.52 Motionen utmynnar i en formulering om hur det svenska näringslivet hade gynnats av en sänkning av minimiaktiekapitalet då detta i förlängningen skulle leda till att fler valde att starta aktiebolag. Tydligen till följd därav även den svenska välfärden.
3
Komparativ utblick – aktiekapitalet internationellt
Vikten av en lagstiftning som ligger i fas med tiden samt att den är förenlig med EU-rätten får anses vara av stor vikt för upprätthållandet av ett sunt företagsklimat i Sverige och därmed även för att stärka den svenska konkurrenskraften i övriga världen. En jämförelse av den svenska lagstiftningen av aktiekapitalet i ABL med utländsk rätt kan ge oss underlaget för en adekvat analys av relevansen av ett lagstiftat krav på ett minsta aktiekapital i privata aktiebolag och verktygen för hur den svenska regleringen bör utformas för att näringslivet i Sverige ska lyckas möta konkurrensen på internationell nivå.
I Storbritannien har det sedan länge inte krävts mer än ett pund i aktiekapital i privata aktiebolag (private limited liability company) och numera ställs inte heller i Frankrike något krav på att privata aktiebolag (société à responsabilité limitée) måste ha något aktiekapital. Vidare infördes i Tyskland en ny aktiebolagsform (Unternehmergesellschaft) 2008, där aktiekapitalet inledningsvis kan uppgå till 1 euro och i mars 2010 sänktes kravet på aktiekapital i Danmark från 125 000 till 80 000 danska kronor för motsvarigheten till den svenska privata aktiebolagsformen (anspartsselskab).53
Vidare är kravet på aktiekapital avskaffat i de flesta stater i USA, till fördel för en långt mer utvecklad praxis gällande ansvarsgenombrott.54
3.1
Olika rättstraditioner
Enligt den kontinentaleuropeiska rättstraditionen anses ett lagstadgat krav på aktiekapital motiverat som borgenärsskydd, medan det i den anglosaxiska rättstraditionen i allt högre grad har förespråkats att företag och dess borgenärer bör komma överens om villkoren för affärsrelationen avtalsvis på egen hand för att uppnå ett motsvarande skydd.55 Här framgår alltså två synsätt: dels uppfattningen att en lagstiftning gällande minimiaktiekapital anses behövlig som borgenärsskydd, dels ståndpunkten att
53 Prop. 2009/10:61, s 7 ff. 54 SOU 2008:49, s 96. 55 SOU 2008:42, s 66.
borgenärerna själva har möjlighet att tillvarata sina intressen och detta genom till exempel en initial kreditbedömning eller genom att ställa villkor om återtagandeförbehåll.
3.2
EU:s bolagsrätt
I alltfler medlemsstater har det genomförts en sänkning eller ett avskaffande av kravet på minsta aktiekapital i privata aktiebolag och inom EU pågår ett arbete med att skapa en ”likvärdig, men inte nödvändigtvis enhetlig, bolagslagstiftning” i medlemsländerna.56
Trots en gemenskapsrättslig harmoniseringsprocess vad avser bolagsrätten går det alltså inte i dagsläget att tala om någon konform europeisk bolagsrätt och betydande olikheter kvarstår mellan de nationella bolagsrättsliga regelverken.
3.2.1 Andra bolagsdirektivet
2004 initierades en reformering och modernisering av kapitalreglerna då det andra bolagsdirektivet (det s.k. kapitaldirektivet)57 kom att diskuteras och kritiseras bland annat då det ansågs oflexibelt och primitivt. Utredningen menade att aktiekapitalet saknade relation till bolagets verksamhet, utgjorde ett klent mått på bolagens förmåga att betala sina skulder och därför var ett otillräckligt och dessutom kostsamt skydd för borgenärerna.58
Det kan noteras att det andra bolagsdirektivet, vilket i artikel 6 stadgar ett minimiaktiekapital på minst 25 000 Euro, endast är tillämpligt på publika aktiebolag. Detta berör alltså varken direkt eller indirekt svenska privata aktiebolag. Det är ändå intressant att uppmärksamma att det på EU-nivå har bedömts relevant att ha ett minimiaktiekapital för aktiebolag och att det från den svenska lagstiftarens håll har ansetts vara av ”[…] visst systematiskt intresse att inte utforma regler som skiljer sig alltför mycket från huvuddragen i detta direktiv”.59
56 SOU 2008:49, s 62.
57 Andra bolagsdirektivet, rådets direktiv nr 77/91/EEG av den 13 december 1976. 58 SOU 2008:49, s 64.
3.2.2 Etableringsfriheten
Etableringsfriheten innebär ett förbud mot ”inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag”. Vidare ska etableringsfriheten innefatta ”rätt att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag […]” i annan medlemsstat.60 I Centros-målet fastställdes att etableringsfrihet enligt EG-fördraget medför en rätt att starta bolag i en medlemsstat med den medlemsstatens lagstiftning samt att bedriva hela verksamheten genom en filial i en annan medlemsstat. På detta sätt kan en bolagsbildare undgå tillämpning av denna stats bestämmelser om bolagsbildning. EG-domstolen anförde i punkten 27:
[…] en medlemsstats medborgare som önskar bilda ett bolag väljer att bilda bolaget i den medlemsstat som för honom förefaller ha de minst restriktiva bolagsrättsliga reglerna och att bilda filialer i andra medlemsstater, kan under dessa omständigheter inte i sig anses utgöra ett missbruk av etableringsrätten. Rätten att bilda ett bolag i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och att upprätta filialer i andra medlemsstater utgör nämligen, inom ramen för en inre marknad, ett led i utövandet av den etableringsfrihet som garanteras genom fördraget.61
Vidare föreskrevs i avgörandet Überseering att ett bolag som bildas i ett land som tillämpar registreringsprincipen ska bedömas som aktiebolag även i ett medlemsland som inte tillämpar denna princip.62 Ett bolag anses lyda under det lands bolagsrättsliga reglering i vilket bolaget är registrerat, oberoende av var det har sitt faktiska säte, den s.k. registreringsprincipen.
I avgörandet Inspire Art slogs fast att ett medlemsland inte kan reglera strängare krav för ett utländskt bolag än det som gäller för inhemska bolag.63 Medlemsländerna har alltså inte möjlighet att genom särskilda regleringar, som omfattar utländska bolag, belasta
60 Artikel 49 EUF.
61 C-212/97 Centros Ltd ./. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen [1999] EGT I-1459.
62 C-208/00 Überseering ./. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), EGT C 323, 21.12.2002, s 12. 63 C-167/01 Kamer van Kophandel en Fabrieken voor Amsterdam ./. Inspire Art Ltd, EGT C 275, 15.11.2003, s 10.
dessa med strängare krav vad gäller exempelvis aktiekapitalet än vad som gäller enligt registreringslandets lag. Oavsett var bolaget har sitt faktiska säte, lyder det alltså under det lands lag där det är registrerat.
Den EU-rättsliga etableringsfriheten och EG-domstolens tolkning av denna innebär att de europeiska företagen ges ett relativt stort mått av gränsöverskridande rörelsefrihet, vilket ju är en av grundsatserna till det europeiska samarbetet. En följd av denna rörlighet är dock att tvingande nationell bolagsrättslig lagstiftning relativt enkelt kan kringgås för att istället utnyttja fördelarna i andra medlemsländers regelverk. Det har efter de vägledande avgörandena i EG-domstolen blivit allt vanligare att näringsidkare i en medlemsstat bildar bolag med säte i en annan medlemsstat och sedan bedriver verksamheten genom filial i hemlandet. På det viset är det möjligt att kringgå strängare aktiekapital i hemlandet genom att just använda de bolagsrättsliga fördelarna i bolagets rättsliga hemvist.
Nyttjandet av detta är naturligtvis även förekommande i Sverige och kan komma att innebära att de tvingande bestämmelserna om kapitalkrav i förlängningen urholkas, till den del de inte redan har gjort det. Möjligheten att kringgå reglerna om minimiaktiekapital genom att bedriva filial har dock inte ansetts vara ett hållbart argument för att sänka eller ta bort aktiekapitalet i Sverige. Dels är antalet filialer i Sverige med bolagsregistrering i andra medlemsstater lågt64 dels kan det finnas andra bakomliggande ändamål med att bedriva filial än just det att vilja undkomma strängare regler gällande aktiekapitalet.65
3.3
Aktiekapitalet i Storbritannien
I Storbritannien återfinns lagstiftningen gällande aktiebolag i Companies Act.66 Den privata aktiebolagsformen (private limited liability company), utan personligt betalningsansvar, behöver sedan länge inte ha mer än ett pund i aktiekapital. Reglerna som ställs upp för bildande av privata aktiebolag är i övrigt få i den brittiska
64 2 947 filialer registrerade hos Bolagsverket 2014 http://www.bolagsverket.se/om/oss/etjanster/statistik/statistik-1.3538
(2015-09-21).
65 SOU 2008:49, s 87 ff.
aktiebolagslagen och det gör det mer lättillgängligt att starta bolag utan personligt ansvar för dess skulder. I Storbritannien anses skyddet av borgenärerna inte tillgodoses genom tvingande lagstiftning utan istället vara ”left to contracting”. Medan det i Sverige läggs stor vikt vid aktiekapitalet sätts det i den engelska bolagsrätten större tilltro till individens avtalsmöjligheter i skyddet av borgenärerna. Frågan är dock om lagstiftningen tar hänsyn till borgenärsskyddet i rimlig mån. I den engelska rättstraditionen ställs ett mer långtgående krav på att borgenären gör sin egen riskbedömning innan avtal sluts.
I Storbritannien finns följaktligen större skäl för banker och andra utlåningsinstitut att göra en grundlig kredit- och riskprövning av företaget innan avtal träffas, särskilt om det gäller ett nybildat och mindre företag som är okänt sedan tidigare. Vad gäller ett företags leverantörer, har de i sin tur goda möjligheter att skydda sina intressen genom att sälja varor med exempelvis återtagandeförbehåll.
I engelsk rätt finns det borgenärsskyddsregler som ålägger bolagsledningen att inleda ett insolvensförfarande vid kapitalbrist i bolaget.67 Detta innebär att ledande personer kan bli betalningsansvariga för de förpliktelser som uppkommit efter det att han eller hon har insett eller borde ha insett att bolaget inte rimligen skulle gå att rädda. Detta ansvar för ”wrongful trading” ska dock inte åläggas den styrelseledamot som har gjort vad han eller hon har kunnat för att minimera den skada som bolagets konkurs orsakat borgenärerna. För ansvar måste styrkas att styrelseledamoten: ”knew or ought to have concluded that there was no reasonable prospect that the company would avoid going into insolvent liquidation”.68
Styrelseledamot som medverkar till att bedra bolagets borgenärer, och det kan bevisas att denne handlat med bedräglig avsikt, gör sig skyldig till ”offence of fraudulent trading” vilket kan medföra böter och/eller fängelse:
If any business of a company is carried on with intent to defraud creditors
67 SOU 2008:49, s 73.
of the company or creditors of any other person, or for any fraudulent purpose, every person who is knowingly a party to the carrying on of the business in that manner commits an offence. 69
Det är givet att styrelseledamöterna mot denna bakgrund företrädesvis och fortlöpande grundligt informerar sig om bolagets ekonomiska ställning och vidtar åtgärder om och när det behövs. Lagstiftningen i Storbritannien skapar större tillgänglighet och flexibilitet för företagarna, men inte utan att sätta press och ställa krav på aktörerna i form av exempelvis regleringen av oaktsamhetsansvaret vid ”wrongful trading” och ”fraudulent trading” som nämns ovan.
3.4
Aktiekapitalet i Tyskland
I Tyskland, precis som i Sverige, har aktiekapitalet alltid tillmätts en stor betydelse i fråga om skyddet för borgenärerna och kapitalkravet har också legat på en hög nivå. Ett reformarbete av kapitalreglerna gjordes dock 2008 och ambitionen med detta var delvis att göra aktiebolagsformen mer tillgänglig för att hindra de tyska aktiebolagen att fly landet på grund av det höga aktiekapitalkravet, och därmed bli internationellt mer konkurrenskraftig. Denna översyn av kapitalreglerna resulterade i införandet av en ny aktiebolagsform Unternehmergesellschaft (UG) som initialt inte kräver någon kapitalinsats.70
I Tyskland finns sedan länge GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) vilket är en aktiebolagsform med begränsat personligt ansvar för ägarna. Det ställs dock höga krav på verkställande direktör att agera vid misstanke om kapitalbrist i bolaget. Verkställande direktör blir personligt ansvarig om denne fortsätter att driva företaget trots att bolaget inte är solvent, vid försummelse i förvaltningen.71 Minimikapitalkravet för bolagsformen GmbH är 25 000 Euro. Dock finns det en möjlighet för stiftarna att betala in aktiekapitalet successivt. Det räcker nämligen att halva det registrerade aktiekapitalet är inbetalt för att
69 993 CA.
70 Prop. 2009/10:61, s 8.
registrering ska beviljas.72
Den andra och nyinförda bolagskategorin Unternehmergesellschaft (UG), som är en variant av GmbH och inte en egen bolagsform, får däremot registreras utan inbetalning av ett minimiaktiekapital. Denna bolagsform är ämnad att möjliggöra för näringsidkare med ett litet kapital att starta aktiebolag och minimiaktiekapitalet kan väljas flexibelt mellan 1 – 24 999 euro. Aktiekapitalet kan alltså inledningsvis uppgå till 1 euro, men därefter måste minst en fjärdedel av den årliga vinsten sättas av till aktiekapitalet. I firmabeteckningen ska ”Unternehmergesellschaft” eller ”UG” kopplas till ”GmbH”, för att bolaget inte ska förväxlas med ett riktigt GmbH, och när sedan hela minimiaktiekapitalkravet är uppfyllt får bolaget registreras som enbart ett GmbH.73 Även i den tyska aktiebolagslagstiftningen ser vi alltså en strävan mot en anpassning till den rådande utvecklingen gällande sänkningar av aktiekapitalkravet runt om i Europa.
3.5
Aktiekapitalet i amerikansk aktiebolagsrätt
I USA regleras bolagsrätten på delstatlig nivå och sedan länge har de flesta delstater övergett modellen med ett lagstadgat krav på ett minsta aktiekapital för att istället fokusera på insolvensreglerna. Redan under slutet av 1960-talet började detta förändringsarbete ta fart och idag har de flesta stater i USA avskaffat kravet på ett minimiaktiekapital för att istället hämta vägledning ur Model Business Corporation Act (MBCA). MBCA är en icke tvingande modellaktiebolagslag som utvecklades av American Bar Association, Section for Business Law, Corporate Committee, som ett led i reformarbetet inom aktiebolagsrätten. MBCA har legat till grund för lagstiftarnas arbete med utvecklingen av bolagsrätten i flertalet delstater i USA.74 Syftet var att tillhandahålla ett mer realistiskt skydd för borgenärerna och genom en flexiblare struktur skala av de restriktioner som ansågs omotiverade rörande aktieägarnas förfoganderätt över bolagets förmögenhet.
72 7 § (2) GmbHG. 73 5a § GmbHG 74 Andersson 2005, s 19.
3.5.1 Insolvens – och insufficiensprövning
Av MBCA § 6.40 (c) framgår ett slags insolvens- och insufficiensprövning för bedömning av tillåtligheten av värdeöverföringar till aktieägare:
(c) No distribution may be made if, after giving it effect:
(1) the corporation would not be able to pay its debts as they become due in the usual course of business; or
(2) the corporation’s total assets would be less than the sum of its total liabilities plus (unless the articles of incorporation permit otherwise) the amount that would be needed, if the corporation were to be dissolved at the time of the distribution, to satisfy the preferential rights upon dissolution of shareholders whose preferential rights are superior to those receiving the distribution.75
MBCA § 6.40 (c) föreskriver att det aktuella bolaget måste ha tillräckligt med tillgångar efter utdelning för att kunna betala sina löpande skulder samt att bolaget har tillgångar som minst motsvarar bolagets totala skulder tillsammans med sådana krav från högre prioriterade aktieägare som kan uppkomma om bolaget likvideras vid utdelningstillfället. Det prövas alltså om bolaget efter en överföring dels kan betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning (insolvensprövning), dels har tillgångar som överstiger dess skulder och det belopp som skulle behövas vid en bolagslikvidering (insufficiensprövning).
En insolvens- och insufficiensprövning enligt MBCA § 6.40 (c) kan sättas i relation till försiktighetsregeln i 17:3 2 st ABL vilken, som tidigare nämnts, stadgar att en värdeöverföring från bolaget endast får ske om den framstår som försvarlig med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet samt bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Försiktighetsregeln är avsedd att skapa ett skydd för bolagets borgenärer då en värdeöverföring inte får göras till ett större belopp än dess ekonomiska ställning tillåter.
4
Lagstiftat minimiaktiekapitalkrav eller proaktiva
bolagsborgenärer?
4.1
Förespråkarna för ett lagstadgat minimiaktiekapital
Som tidigare nämnts sker det i Europa en utveckling mot sänkta eller slopade krav på ett minsta aktiekapital i aktiebolag och 1 april 2010 sänktes i Sverige aktiekapitalkravet för privata aktiebolag från 100 000 kronor till 50 000 kronor. Motiven till sänkningen var bland annat att gynna omsättningsintresset, göra aktiebolagsformen mer tillgänglig för företagare och att på detta vis närma sig en anpassning till den internationella marknaden. Debatten avseende kravet på ett minsta aktiekapital och huruvida detta utgör ett väsentligt borgenärsskydd har förekommit både i Sverige och internationellt. Förespråkarna för bevarandet av kapitalkravet menar att det gynnar ett välmående kreditliv. Bolagen anses på lättare kunna knyta finansiärer till sig eftersom de kan visa upp ett slags garanti för seriositeten i verksamheten. Det lagstadgade borgenärsskyddet avseende aktiekapitalet bedöms öka förutsebarheten och främja omsättningsintresset.
Därutöver kommer argumentet om att tillskjutandet av ett minsta aktiekapital skapar balans mellan avsaknaden av aktieägarens personliga betalningsansvar samt intresset av att skydda borgenärerna. En ytterligare sänkning eller ett slopande av ett minsta aktiekapital anses resultera i ett ökat avtalsbehov med individuella avtalsarrangemang och belasta näringslivet med höjda kostnader för inhämtande av information och kontroll av bolaget som ingås avtal med.
4.2
Kritiken mot ett lagstadgat minimiaktiekapital
De kritiska rösterna mot ett lagstadgat krav på minsta aktiekapital i privata aktiebolag avvisar att detta skulle utgöra något betydande skydd för bolagsborgenärerna, bland annat då det i flertalet fall saknas en koppling mellan bolagets kapitalbehov och dess verksamhet. Vidare framförs en tilltro till att bolagsborgenärerna istället har goda
möjligheter att skydda sina intressen på egen hand, och att det är ett faktum att de faktiskt redan gör det. Vad avser de ofrivilliga borgenärerna som inte avtalsvis kan skapa en trygghet gentemot bolagen, såsom staten, bedöms denne i detta fall inte vara skyddsvärd i egenskap av lagstiftare. Vidare har argumentet om att kravet på ett minsta aktiekapital skulle utgöra ett slags seriositetsspärr av kritikerna ansetts vara verkningslöst mot de som vill kringgå genom att utnyttja etableringsfriheten inom det europeiska samarbetet. En annan negativ aspekt som lyfts fram i diskussionen gällande kapitalkravet är omkostnaden för efterlevnaden av detta lagstadgade borgenärsskydd.
4.3
Borgenärernas möjlighet att skydda sina intressen på egen
hand
Det finns en viss polemik kring om kravet på ett minimiaktiekapital har ett värde som skydd för borgenärer eller om det har förlorat sitt syfte som sådant. Debatten tog viss fart i Sverige på 1990-talet i samband med att Mats Sacklén publicerade artikeln ”Om skyddet för aktiebolagets borgenärer” i Svensk Juristtidning.76
Sacklén ifrågasätter den uppfattning som tar sig uttryck i lagstiftningen, nämligen att borgenärerna i princip skulle vara oförmögna att bedöma kreditrisker och tillse sitt skyddsbehov på egen hand med hjälp av avtal etc:
Det är nämligen inte uppenbart att bolagsborgenärerna i allmänhet saknar
möjlighet att genom avtal med bolaget eller på annat sätt reglera sina mellanhavanden eller att de generellt saknar förmåga att riktigt bedöma
de risker som är förenade med deras anspråk på bolaget. Endast om ettdera villkoret är uppfyllt torde det kunna sägas att det föreligger ett genuint skyddsbehov.77
Bolagsborgenärerna har möjlighet att vidta egna åtgärder för att skydda sina intressen utan statens inblandning via lagstiftning. Sacklén menar att ”I de fall bolagsborgenärerna
76 Sacklén, Mats, Om skyddet för aktiebolagets borgenärer, SvJT 1994, s 137. 77 Sacklén, s 153.
inte betingat sig realsäkerhet framstår det i ABL lagstadgade borgenärsskyddet under alla förhållande som stelbent och otillräckligt”.78 Han tvivlar följaktligen på de tvingande
borgenärsskyddsreglernas reella funktion men poängterar, efter motkritik från Erik Nerep,79 att han inte därmed förespråkar dess avskaffande.80 Han ställer sig däremot tveksam till dess skyddsfunktion och påpekar det faktum att majoriteten av de svenska aktiebolagen bedrivs med ett aktiekapital som precis motsvarar minimikravet i ABL och att detta knappast kan ha någon avgörande betydelse för möjligheten att få kredit etc. Sacklén menar att mot bakgrund av detta framstår det bundna kapitalets primära syfte att tjäna som borgenärsskydd ”[…] mest som en papperskonstruktion med begränsad förankring i verkligheten”.81
Ett bolags leverantörer, banker och andra institutionella kreditgivare har goda möjligheter att själva skydda sina intressen. Det verkar rimligt att det i de allra flesta fall görs någon form av kreditkontroll, lämnande av säkerhet etc. innan ett avtal sluts mellan bolaget och kreditgivaren, eller mellan bolaget och en leverantör. Leverantörerna kan exempelvis sälja varor med återtagandeförbehåll och bestämma om korta krediter på begränsade belopp, för att på detta vis begränsa riskexponeringen. Vidare är det vanligt förekommande att kunden och leverantören har ett väl inrättat kundförhållande och att de då är väl förtrogna med varandra och medvetna om förekomsten av eventuella betalningssvårigheter. Vad gäller banker och andra liknande kreditgivare finns väl kända metoder och kontrollinstanser för att undgå betalningssvaga motparter. Förutom en initial kreditundersökning, är ett vanligt villkor att långivaren måste lämna betryggande säkerhet för krediten samt att kreditgivaren inte sällan förbehåller sig rätten att säga upp krediten till omedelbar betalning i det fall låntagaren inte har fullgjort sina förpliktelser.82 Banker kan även reglera lånevillkoren efter risk genom en högre räntenivå och t ex kräva att bolagsmannen ska gå i god personligen vilket ger ytterligare och starkare incitament till bolagets ledning att kontinuerligt följa upp bolagets finansiella ställning.
78 Sacklén, s 160.
79 Nerep, Erik, Om borgenärsskyddet i aktiebolag, SvJT 1994, s 549 ff.
80 Sacklén, Mats, Om borgenärsskyddet i aktiebolag – en replik, SvJT 1994, s 731. 81 Sacklén, s 178.
Ett bolags borgenärer förlitar sig knappast på ett aktiekapital på 50 000 kronor som en betalningsgaranti utan istället på andra faktorer som kassaflöde och samlade nettotillgångar. En utveckling av bokföringslagens redovisningsregler samt främjandet av borgenärernas insyn i bolagens verksamhet borde lyftas fram som en mer betydande faktor i sammanhanget. Det är då av stor vikt att skapa rätt förutsättningar för borgenärerna att ha kunna inhämta information om det aktuella bolaget för att kunna fatta välgrundade beslut.83
En affärsrelation bygger på ett slags beroendeförhållande i vilket bolaget är beroende av aktie- och kreditmarknaderna för finansiering av sin verksamhet. Detta borde utgöra ett starkt skydd för borgenären då det manar bolaget till försiktighet och värnande om förtroendet i avtalsrelationen i syfte att bevara fortsatt goda möjligheter till kapitalanskaffning i framtiden.84 Detta förhållande är utan tvivel en av grundstenarna i näringslivet. Själva affärsrelationen och beteendet hos parterna är, enligt min mening, troligtvis den mest väsentliga komponenten i strävan mot en lyckad affärstransaktion och marknaden skulle på så vis kunna anses självreglerande. Marknaden borde på det stora hela vara bäst lämpad att bedöma riskerna som kan förekomma vid en avtalssituation, i synnerhet banker och andra kreditinstitut vad gäller kreditgivning etc. I det sammanhanget framstår regleringen av ett minsta aktiekapital som relativt urholkad.
4.4
Aktiekapitalet internationellt
I Europa har sänkningar eller till och med ett avskaffande av aktiekapitalkravet genomförts, och i USA utövar flertalet delstater ett insolvens- och insufficiensförfarande till skydd för bolagsborgenärerna, istället för ett lagstadgat krav på ett minsta aktiekapital som i Sverige.
Den anglosaxiska rättstraditionen, som efterlevs av USA, framhåller parternas
83 Sacklén, s 178. 84 Sacklén, s 158.
möjligheter till att avtalsvis komma överens om villkoren för affärsrelationen. I Europa närmar vi oss det anglosaxiska systemet i allt högre grad då vi ser ut att gå mot ett avskaffande av aktiekapitalet till fördel för ett ökat likviditetstänkande och en vidareutveckling av reglerna kring insufficiens och insolvens.
Inom den kontinentaleuropeiska rättstraditionen, som efterlevs av de flesta europeiska länder, förespråkas fortfarande det lagstadgade aktiekapitalkravet på flera håll. EU har inte reglerat kraven för privata bolag och trenden går nu successivt mot att medlemsstaterna avskaffar eller sänker sina krav på ett aktiekapital. I spåren av domar från EG-domstolen, som Centros och Überseering, har allt fler valt att bilda bolag i en annan medlemsstat för att kringgå reglerna i sitt hemland och allt fler länder har känt sig manade till att se över sina kapitalregler för att i större utsträckning behålla bolagen inom gränserna. En svensk näringsidkare kan exempelvis bilda bolag med säte i en annan europeisk medlemsstat som inte ställer något krav på ett minsta aktiekapital, förslagsvis i Storbritannien, och sedan bedriva verksamheten genom filial i hemlandet för att därigenom utnyttja fördelarna i det utländska bolagsrättsliga systemet. Denna konkurrensproblematik har dock inte ägnats någon större uppmärksamhet av den svenska lagstiftaren mot bakgrund av att antalet filialer i Sverige med bolagsregistrering i andra medlemsstater är lågt. Därför har möjligheten att med en filial kringgå bestämmelserna om minimiaktiekapital inte bedömts som ett övertygande argument för att ta bort eller radikalt sänka minimigränsen för aktiekapitalet.
Jan Andersson är kritisk till aktiekapitalkravet i den svenska lagstiftningen och lyfter fram just rättsutvecklingen i USA som ett jämförande exempel på att ett avskaffande av denna regel kan resultera i en positiv utveckling för näringslivet.85 Andersson kommenterar att motiven för ett avskaffande av minimiaktiekapitalet i USA bland annat var att beloppets storlek var ”slumpmässigt valt och i regel irrelevant eller i vart fall otillräckligt med utgångspunkt i åsyftat borgenärsskydd” samt att ”minimiaktiekapitalet urholkades på grund av inflationen och att det växlade med värdet av den nationella valutan”.
Kreditgivarna förlitade sig ändå inte på minimiaktiekapitalet, utan istället skaffade de sig information om det aktuella bolagets ekonomiska tillstånd genom kreditupplysningar och såg till att eventuellt erhålla garanter genom ställda säkerheter.86
Dessa argument återfinns i diskussionen om kapitalkravet i Sverige där argument läggs fram som talar för ett avskaffande av kravet på minimiaktiekapital tillsammans med övriga kapitaluppbyggnads- och skyddsregler. Ett avskaffande skulle med fördel kunna ske till förmån för en reglering som korrelerar med § 6.40 MBCA, vilket behandlats tidigare, och Andersson lyfter fram det lagförslag på initiativ av Interdisciplinary Group on Capital Maintenance som endast skulle innebära ett insolvenstest vid värdeöverföring från ett bolag.87
Andersson menar att det finns två fundamentala spörsmål som bör besvaras i frågan om lagstiftningen av ett minsta aktiekapital. Det första är frågeställningen om och hur ett bolags borgenärer på egen hand kan skydda sina intressen och i vilken utsträckning de faktiskt gör detta. Det andra spörsmålet är frågeställningen om huruvida de nuvarande borgenärsreglerna i ABL i realiteten skyddar borgenärerna eller inte. Den första frågan besvaras med att de flesta frivilliga borgenärer, som har en avtalsrelation med bolaget, har goda möjligheter att skydda sina intressen och också gör detta. Till de frivilliga borgenärerna räknas till exempel banker och andra kreditinstitut, leverantörer, kunder, anställda, företagsledningen etc. Banker och kreditinstitut kan genom olika typer av kreditsäkerheter och kreditavtal säkra sina intressen. Leverantörer kan göra detta genom exempelvis återtagandeförbehåll eller finansiell leasingavtal. De ofrivilliga borgenärerna, såsom staten, saknar enligt Andersson skyddsvärde i rollen som lagstiftare och bolagets borgenärer har möjlighet att skydda sina egna intressen och gör de facto det.
Den andra frågeställningen, gällande om de nuvarande borgenärsskyddsreglerna skyddar borgenärskollektivet, besvaras nekande och med motiveringen att exempelvis storleken
86 Andersson 2005, s 20.
87 Andersson 2005, s 24 och Andersson, Jan, Kapitalskyddet i aktiebolag, 6:e uppl, LitteraturCompagniet AB, Stockholm 2010, s 39
på minimiaktiekapitalet inte står i proportion till bolagets verksamhet och att värdeöverföringar kan företas ned till minimiaktiekapitalet, med undantag från det som följer av försiktighetsregeln (17:3 2-3 st ABL).88 Det är inte sällsynt att aktiebolag med relativt stor omsättning arbetar med ett synnerligen litet aktiekapital och i dessa bolag äger borgenärerna sannolikt inte något betydande skydd. Då erbjuder försiktighetsregeln i 17:3 2 ABL istället ett visst skydd för borgenärer i de aktiebolag som alltså dragit nytta av aktiebolagslagens minimiregler och där skuldsättningen i relation till det bundna kapitalet är påfallande stor.89
4.5
Aktiekapitalet som moral hazard-problem
Knut Rodhe menar att även om det brukar hävdas att ändamålet med kapitalskyddsreglerna är att skydda fordringsägarna, så borde det avgörande syftet egentligen anses vara att reglerna är till för aktieägarna, alltså för bolagets egen skull. Detta för att underlätta för bolagen att erhålla kredit: ”Ju strängare lagstiftaren är mot bolagen, desto lättare blir det för dem att få kredit, och strängheten kommer alltså i längden aktieägarna själva till godo”.90
Rodhes resonemang har fått kritik för att vara märkbart ”paternaliskt”: ”Om det ligger i aktieägarnas eget intresse att erbjuda ett acceptabelt borgenärsskydd kommer de också att tillmötesgå kreditgivarna oberoende av de krav som lagstiftningen ställer”.91 De lyfter vidare fram att kravet på ett minimiaktiekapital i aktiebolag kan benämnas som ett moral hazard-problem. Ju lägre eget kapital desto större är riskbenägenheten hos aktieägaren. I syfte att undvika problemet i möjligaste mån kan lagstiftaren öka gränsen för minimiaktiekapitalet. En sådan reglering är förenad med flera svårigheter. Om minimiaktiekapitalet sätts för högt kan detta leda till att företag får svårt att etablera sig på den existerande marknaden. Detta i sin tur kan resultera i att befintliga företag agerar ensamma på marknaden med monopolprissättning till följd. För att minimiaktiekapitalet skall få reell verkan det måste det regleras på så vis att det kan likställas med att bolaget
88 Andersson 2005, s 21 ff. 89 Andersson 2005, s 72 ff.
90 Skog, Rolf, Rodhes Aktiebolagsrätt, 24:e uppl, Nordstedts Juridik AB, 2014, s 24.
ställer ut en obligation motsvarande det värde som den maximala skuld som kan uppkomma i bolaget, eller alternativt att hålla en motsvarande förmögenhet riskfritt placerad. Oavsett vilka av dessa alternativ man överväger så skulle det innebära att avkastningen av investeringar i bolagets aktier kommer att sjunka.92 Möjliggörandet i praktiken är alltså lika med noll.
4.6
Kontrollkostnader för borgenärerna
Det har i diskussionen om minimiaktiekapitalet poängterats att det utgör en stor kostnad för aktiebolagen att tillse att rättsreglerna efterlevs, att bolagen med gällande lagstiftning måste betala för samma sak två gånger, dels för borgenärsskyddsreglerna i ABL och dels för säkerheter och kreditinformation. Det förefaller som att lagstiftningen ur det perspektivet är ineffektiv då regler med syfte att skydda bolagsborgenärerna inte enbart framstår som tämligen otillräckliga som borgenärsskydd utan dessutom resulterar i en merkostnad för aktiebolagen.
Inbetalning, vidmakthållande och kontroll av minimiaktiekapitalet är förenat med så pass höga kontrollkostnader att detta förefaller anmärkningsvärt otillfredsställande. Vidare är kreditgivningen till flertalet aktiebolag förenad med personlig borgen från delägarna. Utöver detta tillkommer kontrollkostnaderna som visserligen kan tillfredsställa statens behov av skattekontroll men ”[...] inte nödvändigtvis är i borgenärernas, eller för den delen någon annans intresse”.93
Rättsregler kostar alltså pengar för bolagen och nettoeffekten för att behålla dagens system är egentligen negativ. För bolagen uppkommer kostnader, direkt eller indirekt via juridisk rådgivning, tidsutdräkt, byråkrati och anställda som har till uppgift att tillse rättsreglernas efterlevnad. Krasst sett får bolagen med gällande lagstiftning nödgas betala för samma sak två gånger, nämligen ”dels för borgenärsskyddsreglerna i ABL som ändå inte ger något skydd, dels för säkerheter och kreditinformation som ger ett visst mått av skydd”.94 Företagen betalar således för att upprätthålla sina egna intressen gentemot
92 Bergström och Samuelsson, s 172. 93 Bergström och Samuelsson, s 172. 94 Andersson 2005, s 23.
borgenärerna parallellt med att de sörjer för de kontrollkostnader som uppstår i samband med kapitalskyddsreglerna.95
4.7
Aktiekapitalet som seriositetsspärr
Argumentet att aktiekapitalet skulle utgöra en seriositetsspärr mot missbruk av aktiebolagsformen står inte i paritet med storleken på aktiekapitalet. Miniminivån på 50 000 kronor kommer knappast att utestänga oseriösa aktörer på marknaden i den utsträckning som vore önskvärt. För att uppnå en lämplig nivå som seriositetsspärr skulle det krävas att man ställde krav på ett väsentligt högre minimiaktiekapitalbelopp. Detta skulle å andra sidan förhindra kapitalsvaga entreprenörer att starta verksamhet i aktiebolag samt gå stick i stäv med lagstiftarens syfte med sänkningen av aktiekapitalet 2010, nämligen det att ge möjlighet för fler att ta del av aktiebolaget som associationsform och öka den ekonomiska tillväxten.
4.8
Minimiaktiekapitalkravet - ett hinder för entreprenörskap?
Kravet på ett minsta aktiekapital utgör obestridligen ett hinder för utvecklandet av nya och innovativa affärsidéer av företagare med ett svagt kapital. Dessa förhindras att starta verksamhet i aktiebolag eftersom lagstiftaren anser att endast de som har möjlighet och är beredda att göra en ansenlig kapitalinsats bör erhålla friheten från personligt betalningsansvar som denna företagsform erbjuder. Genom att utesluta kapitalkravet skulle aktieägarna själva få bestämma aktiekapitalets minsta belopp. Att tillåta aktieägarna att på egen hand avgöra storleken är i synnerhet gynnsamt för bolag inom verksamheter där kapitalbehovet är begränsat, till exempel mindre tjänsteföretag. Som tidigare nämnts varierar behovet av aktiekapital beroende av bland annat verksamhetens storlek, art och risker. Vad gäller främst företag inom tjänstesektorn, där behovet av ett aktiekapital är lågt, framstår inte ett lagstadgat krav som befogat.
