Beslutet/domen har överklagats.
Saken
Tillsyn enligt fastighetsmäklarlagen (2011:666), fråga om besiktningsklausul.
Prövning av om mäklaren har upprättat en besiktningsklausul i enlighet med god fastighetsmäklarsed.
Fastighetsmäklarinspektionens avgörande
Fastighetsmäklarinspektionen meddelar dig en varning.Ärendet
I en anmälan till Fastighetsmäklarinspektionen har kritik framförts mot dig.
Till anmälan har fogats tre olika besiktningsprotokoll, varav ett är en vidare teknisk undersökning och ett flertal offerter från hantverksföretag.
Du har yttrat dig i ärendet och tillbakavisat anmälarnas kritik samt gett in objektsbeskrivningen.
Anmälan
Anmälarna har uppgett i huvudsak följande.
De var på väg att bli köpare till en fastighet som du hade i uppdrag att förmedla. De ingick ett köpekontrakt med säljarna den 23 februari 2018.
Säljarna hade tidigare låtit utföra en överlåtelsebesiktning. Enligt denna besiktning fanns det inga märkbara fel på huset.
Anmälarna ville utföra en egen besiktning och du som mäklare skrev därför in en besiktningsklausul i kontraktet. Anmälarna har senare förstått att det inte var en standardklausul, utan en klausul som är mycket besvärlig att leva upp till som köpare.
Anmälarnas egen besiktningsman upptäckte senare ganska omfattande fel i fastighetens bostadsbyggnad. Anmälarna ansåg att skadorna var för
omfattande för att de skulle vilja fullfölja köpet och begärde därför återgång av köpet.
På grund av klausulens utformning, snäva tidsfrister och säljarens bristande medverkan kom återgången att bli tidsödande och kostsam.
Förutom själva innehållet i besiktningsklausulen, anmärker anmälarna även på att du inte har förklarat att besiktningsklausulen avvek från de sedvanliga öppna besiktningsklausulerna och att du har satt för snäva tidsfrister för de olika momenten som krävdes för återgång.
Fastighetsmäklarens yttrande
Du har anfört i huvudsak följande.En svävarklausul är en rättighet som kan skrivas in i avtalet för att utöka köparens rätt i förhållande till lagstiftningen. En svävarklausul gynnar därför typiskt sett köparen. I det aktuella fallet ville säljarna ha en
besiktningsklausul som inte gav köparna en ovillkorad rätt att frånträda köpet. Den klausul som användes i köpeavtalet är en sammanjämkning av dessa intressen. Eftersom svävarklausulen inte var avsedd att vara någon allmän ångerrätt så är det inte så konstigt att de fel som upptäcks ska vara nya och uppgå till ett visst värde. Köparna blir i detta avseende
kompenserade genom att de har rätt till ersättning för de fel som upptäcks.
Utgångspunkten är att köpet ska fullföljas så länge objektet kan lämnas över i ett godtagbart skick. Du bestrider även att svävarklausulens tidsfrister ska ha varit oskäliga.
Avslutningsvis så upplyste du köparna om att säljarna ville ha en utformning
av svävarklausulen som innebar att nya fel behövde framkomma. Du skickade även ett utkast av klausulen till köparna samma dag som kontraktsskrivningen. I samband med själva kontraktsskrivningen lästes kontraktet upp för parterna.
Besiktningsklausulen i köpekontraktet
Den aktuella svävarklausulen har följande lydelse.Säljaren ger köparen rätt att, på egen bekostnad, låta besiktiga fastighetens byggnader med certifierad besiktningsman senast 2018-03-09. Om besiktningsmannen anmärker på fel eller skador med av besiktningsmannen beräknad åtgärdskostnad som sammanlagt överstiger 50 000 kr inkl moms, har köparen rätt att låta köpet återgå, i det fall säljaren inte väljer att ersätta felet/skadan, enligt nedan.
Återgår köpet, har köparen rätt att omgående få tillbaka betald handpenning och ingen av parterna har rätt till skadestånd av andra parten.
Vid sådan köparens rätt till återgång av köpet, får inte åberopas fel eller skador vilka redan är kända av köparna, finns omtalade i objektsbeskrivningen, besiktningsprotokoll ([företagsnamn och nummer]) eller den av säljarna besvarade frågelistan.
(Åldersavskrivna material eller riskkonstruktioner är inte att räkna som fel. Däremot är pågående skador även om de beror på äldre material och riskkonstruktioner att räkna som fel).
Köparen ska vid begäran om köpets återgång, om besiktning skett och förutsättningar enligt ovan föreligger, senast 2018- 03-15 skriftligen, med kopia av besiktningsprotokollet, informera säljaren och fastighetsmäklaren om de fel och/eller skador köparen önskar åberopa som grund för sin begäran om återgång, samt av besiktningsmannen beräknad skälig kostnad att fackmässigt åtgärda dessa.
Skulle besiktningsmannen ej kunna framkomma med kostnadsförslag skall detta tas fram genom offertförfarande.
(Köpare och säljare skall ta in offerter och lägsta av fackman lagda offert gäller. Offerter skall föreligga senast 10 dagar efter sista besiktningsdag, köparnas krav enligt ovan inom 16 dagar och säljarnas svar enligt nedan inom 22 dagar från sista besiktningsdag.) Bindande offert från fackman gäller före ungefärlig kostnadsberäkning från besiktningsman.
Köparen får senarelägga sista dag för besiktning och begäran om köpets återgång med max 12 dagar i det fall
besiktningsmannen, på köparens bekostnad, rekommenderar och genomför en utökad teknisk besiktning.
Köparens rätt till återgång av köpet enligt ovan gäller inte om säljaren väljer att senast 2018-03-21 (eller 12 dagar senare ifall köparen begär senareläggande för utökad teknisk undersökning, enligt ovan), i särskilt skriftligt tillägg till detta köp, förbinder sig att nedsätta köpeskillingen med den del av besiktningsmannens eller i offerten beräknade
åtgärdskostnader vilken överstiger 50 000 kr inkl moms.
Köparen är medveten om att detta friskriver säljaren från att ersätta skador i fastigheten upp till sammanlagt 50.000 kr inkl moms vilka upptäcks under besiktningstiden.
Om skada upptäcks vid besiktningen vilken ersätts av säljarens försäkringsbolag svarar säljaren för den del som utgör s.k. självrisk. Försäkringsersättningen ska vara full kompensation för köparen gällande den inträffade skadan.
Köparen svarar själv för eventuella åldersavdrag.
Skulle dock de sammanlagda åtgärdskostnaderna vara så omfattande att de överstiger 500 000 :- inkl moms äger köparna om de så önskar en exklusiv rätt att låta köpet återgå enligt samma återgångs datum som ovan även i det fall säljarna erbjuder sig att nedsätta köpeskillingen.
Fastighetsmäklarinspektionens bedömning
Den allmänna omsorgsplikten
Enligt 8 § fastighetsmäklarlagen (2011:666) ska fastighetsmäklaren utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed.
Mäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intresse. Inom ramen för de krav som god fastighetsmäklarsed ställer ska mäklaren särskilt beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen.
Besiktningsklausulen
Enligt 21 § fastighetsmäklarlagen ska fastighetsmäklaren verka för att köparen och säljaren träffar överenskommelse i frågor som behöver lösas i samband med överlåtelsen. Om inte annat har avtalats, ska mäklaren hjälpa
köparen och säljaren att upprätta de handlingar som behövs för överlåtelsen.
Reglerna i 21 § ska läsas tillsammans med den allmänna omsorgsplikten och med mäklarens ställning som opartisk mellanman i åtanke. I skyldigheten att upprätta de handlingar som behövs för överlåtelsen ingår även att de ska vara korrekta och klargöra parternas rättigheter och skyldigheter.
Bestämmelsen har i huvudsak överförts oförändrad från de tidigare gällande fastighetsmäklarlagen (1995:400) och lagen (1984:81) om fastighetsmäklare.
I förarbetena till den ursprungliga bestämmelsen uttalas att mäklaren har en handlingsplikt vid avtalsslutet mellan parterna och att mäklaren bör vara aktiv och observant på frågor som måste lösas (prop. 1983/84:16 s. 41).
Det åligger fastighetsmäklaren att klargöra köpevillkorens innebörd och verka för att båda parter har förstått villkoren. Mäklaren har ett ansvar för att återgångsvillkor och andra villkor utformas på ett sådant sätt att tvister om deras tolkning undviks.
Fastighetsmäklarinspektionen har tidigare uttalat att det är viktigt att köparna ges tillräcklig tid för att hinna anlita en besiktningsman och ta del av
besiktningsresultatet. Köparna ska därutöver ha en viss betänketid och möjlighet att ställa kompletterande frågor till besiktningsmannen alternativt skaffa fram ytterligare information på egen hand. Köparen ska också ha tid att framställa en begäran om återgång på det sätt som parterna har avtalat.
De tidsfrister som anges i den aktuella besiktningsklausulen är enligt inspektionens mening tillräckliga.
Fastighetsmäklarinspektionens utredning kan inte heller fastställa att du som mäklare skulle ha brustit i att informera köparna om klausulens innebörd.
Fastighetsmäklarinspektionen har tidigare uttalat att begränsningar i rätten att begära återgång med hänvisning till olika typer av fel leder till en ökad risk för en tvist om klausulens tolkning. Det gör också det förhållandet att det inte regleras vem som har rätt att bedöma om köparen har haft skälig anledning att förvänta sig ett visst fel (se bl.a. 4.1-2236-15). Vidare har inspektionen tidigare uttalat att klausulen ska innehålla etablerade begrepp (4.1-1659-15).
Enligt besiktningsklausulen ska en certifierad besiktningsman anmärka på fel eller skador med en sammanlagd åtgärdskostnad som överstiger 50 000 kronor för att återgång ska kunna göras gällande.
Denna kostnad ska uppskattas av besiktningsmannen eller framgå av den lägsta offert som säljare eller köpare har fått in från en fackman. Säljaren har sedan att välja på att godta att köpet återgår eller att göra ett avdrag på priset.
Om åtgärdskostnaden överstiger 500 000 kr har däremot köparen exklusiv rätt att begära köpets återgång.
Fel och skador som är kända för köparna, finns omtalade i
objektsbeskrivningen, det tidigare besiktningsprotokollet eller frågelistan får däremot inte åberopas. Åldersavskrivna material eller riskkonstruktioner är inte att räkna som fel. Däremot är pågående skador, även om de beror på äldre material och riskkonstruktioner, att räkna som fel.
Fastighetsmäklarinspektionen anser att ”en certifierad besiktningsman” inte är ett etablerat begrepp. Det förekommer flera olika certifieringar och godkännanden på marknaden från olika organisationer. Det finns ingenting reglerat i lag kring vad en besiktningsman är eller vem som får utföra överlåtelsebesiktningar.
Det är heller inte utan problem att använda begreppet ”fel” eftersom det är ett etablerat begrepp i Jordabalken. Särskilt inte då den aktuella klausulen verkar definiera begreppet något annorlunda. Det finns inte heller någon angiven person som avgör vad som är sådana fel och skador som undantas från rätten till återgång i kontraktet.
Fastighetsmäklarinspektionen noterar även att begreppet ”fel eller skador”
plötsligt ersätts med ”skador” i klausulens tionde stycke. Klausulen innehåller även motsägelser då dess femte stycke indikerar att offerter ska inhämtas om besiktningsmannen inte kan lämna någon kostnadsuppskattning medan det sjunde stycket anger att bindande offert från fackman gäller före en ungefärlig kostnadsberäkning av besiktningsman.
Överlag framstår klausulen som lång, invecklad och svårbegriplig och därför mindre lämplig att använda i samband med affärer mellan privatpersoner.
Klausulen innehåller främst två osäkerhetsmoment; vem som avgör vad som är fel och vad som är en certifierad besiktningsman. Den innehåller även
olika delar som kan tolkas som motsägelsefulla. Dessa faktorer riskerar att orsaka tvister mellan köpare och säljare. Bristerna är så pass omfattande att de motiverar en varning.
Övrigt
Det som i övrigt framkommit i ärendet föranleder inte någon åtgärd från Fastighetsmäklarinspektionen.
