Artikel 8
Vid tillämpningen av nationella lagar och föreskrifter på berörda folk skall vederbörlig hänsyn tas till deras sedvänjor och sedvanerätt.
Dessa folk skall ha rätt att behålla sina egna sedvänjor och institutioner, där dessa inte är oförenliga med grundläggande rättigheter enligt det nationella rättssystemet och med internationellt erkända mänskliga rättigheter. Förfaranden skall fastställas vid behov för att lösa konflikter som kan uppstå vid tillämpningen av denna princip.
Tillämpningen av punkterna 1 och 2 i denna artikel skall inte hindra medlemmar av dessa folk från att utöva de rättigheter som tillerkänns alla medborgare och åta sig motsvarande skyldigheter.
5.2.1 Innebörden av artikeln
Av artikel 8 punkt 1 framgår att hänsyn skall tas till ursprungsfolkens sedvänjor och sedvanerätt vid tillämpningen av all nationell lagstiftning när tillämpningen berör ursprungsfolken.
Bestämmelsen i artikel 8 innebär dock inte att ursprungsfolkens sedvänjor och sedvanerätt skall ges företräde framför nationell lagstiftning. Detta framgår av att ett förslag med denna innebörd förkastades i samband med de diskussioner som föregick konventionen (International Labour Conference Provisional Record, Seventy-fifth Session, Geneva, 1988 Punkt 17).
Norges tillämpning
Av den rapportering som Norge gjort angående tillämpningen av artikeln framgår att samiska sedvänjor och sedvanerätt kan påverka rättstillämpningen till följd av den allmänna princip i norsk rättstillämp-ning som innebär att lokala sedvänjor kan beaktas vid tillämprättstillämp-ningen av en lagregel om lagregeln är oklar eller ger utrymme för fler möjliga tolkningar. Samisk lokal sedvänja kan i enlighet med denna princip, beaktas i rättstillämpningen om en lagregel är oklar eller ger utrymme för mer än en tolkning.
Som ett exempel på hur principen har tillämpats i Norge kan nämnas att lokala samiska sedvänjor har beaktats av Høyesterett som grund för samernas rätt att nyttja mark och vatten. En förutsättning för att tillmäta den samiska sedvänjan betydelse som grund för sådana rättigheter är bl.a. att bruket av marken pågått oavbrutet och under lång tid. Ett annat exempel som nämns är att Høyesterett i Norge i två mål angående åtal mot samer för olaga fiske påpekat att samisk rätt att fiska enligt långvarig och oavbruten sedvänja måste beaktas i dessa mål.
ILO:s expertkommitté har kommenterat Norges rapportering rörande artikel 8 med att ange att man med intresse noterat det norska sametingets påpekande att samiska sedvänjor bara beaktas i rättstillämpningen då lagstiftningen är oklar. Expertkommittén har begärt information om det nyligen uppstått konflikter mellan norsk lag och samiska sedvänjor eller samisk sedvanerätt. Kommittén önskar också information om vilka åtgärder som i enlighet med bestämmelserna i konventionen vidtagits för att ta hänsyn till samisk sedvanerätt i sådana situationer.
Det kan i detta sammanhang nämnas att det i Norge pågår en utredning om samiska sedvanor och rättsuppfattningar. Denna utredning bedrivs i form av ett särskilt projekt, igångsatt av Justitiedepartementet och Sametinget i Norge (NOU 1997:4 s. 55).
Min analys
Av Norges rapportering rörande artikelns tillämpning framgår att enligt norsk uppfattning hänsyn kan tas till samiska sedvänjor och sedvanerätt vid all lagtillämpning, men bara om lagregeln är oklar eller ger utrymme för flera möjliga tolkningar.
Av ILO:s expertkommittés kommentarer kan den slutsatsen dras att det är tveksamt om kravet i artikel 8 uppfylls genom att bara beakta ursprungsfolkens sedvanerätt då nationell lagstiftning är oklar.
Expertkommitténs uttalande får enligt min mening tolkas så att regeln i artikel 8 skall ses som en generell lagtolkningsregel. Det är därför inte tillräckligt att ta hänsyn till ursprungsfolkens sedvänjor och sedvanerätt, endast när lagstiftningen är oklar.
Hur långt hänsynen till ursprungsfolks sedvänjor eller sedvanerätt skall sträcka sig vid lagtillämpningen är svårt att säga. Bestämmelsen i artikel 8 innebär dock inte att ursprungsfolkens sedvänjor och sedvanerätt skall ges företräde framför nationell lagstiftning. Detta framgår av de diskussioner som föregick konventionen.
Jag anser att en rimlig tolkning av innebörden av artikel 8 är att vederbörlig hänsyn i vart fall skall tas till ursprungsfolkens sedvänjor
och sedvanerätt i rättstillämpningen i samtliga situationer där lagstift-ningen lämnar utrymme för tillämpning av allmänna rättsprinciper.
5.2.2 Svenska bestämmelser
När det gäller renskötselrätten, som är reglerad i rennäringslagen, framgår det av 1 § att denna rätt grundar sig på urminnes hävd. Att urminnes hävd anses ha förelegat i detta fall beror på att man fäst avgörande vikt vid det samiska gamla bruket av mark och vatten, vilket utgör grunden för den i lagen reglerade renskötselrätten och avgör rättens närmare innehåll. På detta sätt kan samernas lagliga rättigheter sägas ytterst vara grundad på deras sedvänjor.
Det finns ingen regel i svensk lagstiftning som uttryckligen anger att samisk sedvänja eller sedvanerätt skall beaktas vid tillämpningen av svensk lag.
Enligt svensk rätt betraktas emellertid sedvänjor eller sedvanerätt som en av flera rättskällor. Detta gäller också för samiska sedvänjor eller sedvanerätt. I vad mån sedvänjor eller sedvanerätt kan beaktas framgår närmare av berörd speciallagstiftning eller rättspraxis.
Sedvänjor kan också beaktas vid tillämpningen av skrivna lagregler i den mån lagstiftningen lämnar utrymme för tillämpning av allmänna rättsprinciper, exempelvis om den skrivna lagen är oklar, eller ger utrymme för flera tolkningar.
5.2.3 Min bedömning
Samisk sedvänja har legat till grund för de regler som finns i rennäringslagen om samernas rätt att bruka mark och vatten. När det gäller tillämpningen av övrig lagstiftning kan samiska sedvänjor och sedvanerätt beaktas i motsvarande mån som gäller för sedvanerätt i allmänhet.
Som redan nämnts finns dock ingen uttrycklig regel som anger att samiska sedvänjor eller sedvanerätt skall beaktas så snart en lag tillämpas på samer.
Om Sverige ansluter sig till ILO-konvention nr 169 blir det dock tydligare att samisk sedvänja och sedvanerätt skall beaktas i motsvarande mån som sedvanerätt skall beaktas enligt allmänna rättsprinciper.
Detta följer av den allmänna princip som säger att svensk lag såvitt möjligt bör tolkas så att den överensstämmer med Sveriges åtaganden
enligt de konventioner som Sverige anslutit sig till (se exempelvis NJA 1992:363 och 513).
Jag gör därför bedömningen att Sverige med gällande rätt kommer att uppfylla kravet enligt artikel 8 vid en eventuell svensk anslutning till konventionen.