7.2 Artikel 14 punkt 1. Ursprungsfolks rätt till mark
7.2.2 Innebörden av att ursprungsfolket traditionellt innehar
nyttjar mark tillsammans med andra
Min bedömning: Att ursprungsfolket traditionellt innehar ett mark-område innebär ett krav på att folket skall ha manifesterat sin kontroll över marken, exempelvis genom att bruka den. Bruket av marken skall ha varit ensamt eller i vart fall det i förhållande till andra dominerande bruket av marken. Innehavet eller bruket av marken måste ha fortsatt in i våra dagar.
Att ursprungsfolket traditionellt nyttjar mark tillsammans med andra innebär ett krav på att folket under lång tid skall ha brukat marken.
Bruket behöver inte ha varit lika intensivt eller ostört av andra som krävs för att ursprungsfolk skall anses inneha marken.
En förutsättning för att ursprungsfolks äganderätt och besittningsrätt till mark skall erkännas är att de traditionellt innehar (”traditionally occupy”) markområdet.
Som jag redan antytt kan det ifrågasättas om den officiella över-sättningen av den engelska konventionstextens uttryck ”occupy” till det svenska ”bebor” är den bästa. Det juridiska engelska uttrycket ”occupy”
innebär att ha kontroll över ett område eller att ha ett område i fysisk besittning. Om det rör sig om mark som tidigare inte tillhört någon, krävs det för att förvärva äganderätt till området, att den som har anspråk på marken kan visa en dominerande kontroll över marken i förhållande till andra brukare. Var brukaren bor har inte någon avgörande betydelse i detta sammanhang.
Uttrycket ”bebor” ger därför enligt min uppfattning inte en hel-täckande beskrivning av engelskans ”occupy”. En översättning som bättre speglar innebörden av det krav på kontroll över marken som
”occupy” innefattar är det svenska ”innehar”. Ett innehav av marken kan manifesteras genom bosättning men kan också manifesteras på annat sätt, exempelvis genom annat tillräckligt intensivt och av andra ostört brukande av marken. Det är således kontrollen av marken som är det viktiga för om någon skall anses inneha den.
Jag kommer därför att använda mig av begreppet ”inneha” som en översättning av det engelska ”occupy”. Förutsättningen för att ursprungsfolkets äganderätt och besittningsrätt till marken skall erkännas är följaktligen med denna översättning, att ursprungsfolket traditionellt innehar marken.
Vad som krävs för att ursprungsfolken skall anses traditionellt inneha ett område eller traditionellt nyttja ett område tillsammans med andra är inte närmare kommenterat i samband med att konventionen utarbetades eller senare av ILO:s expertkommitté.
Läser man första och andra meningen i artikel 14 punkt 1 tillsammans framgår det dock att om ursprungsfolken traditionellt ensamma innehaft marken så skall äganderätt och besittningsrätt till denna mark tillerkännas dem. Om de däremot har delat innehavet av marken med andra, är det ursprungsfolkens traditionella rätt att nyttja marken som skall ges skydd enligt konventionen.
Av detta kan utläsas att ursprungsfolkens bruk av marken måste ha varit ensamt eller i vart fall dominerande i förhållande till andras bruk av marken för att äganderätt och besittningsrätt skall anses ha uppkommit.
Detta stämmer också väl överens med innebörden av det engelska uttrycket ”occupy” som innebär att den som hävdar äganderätt till viss mark måste kunna visa en i förhållande till andra dominerande kontroll över marken.
Om ursprungsfolkets bruk av marken pågått under lång tid men inte varit lika intensivt eller ostört i förhållande till andra så har ursprungsfolken en rätt att nyttja marken i enlighet med sitt traditionella bruk av den.
Artikel 14 punkt 1 ställer krav på att ursprungsfolken fortfarande innehar marken. Verbet, ”occupy”, innehar, används i presens vilket visar att en förutsättning för att ursprungsfolk skall tillerkännas äganderätt och besittningsrätt till mark är att det måste finnas en viss förbindelse med det traditionella innehavet av mark och det innehav av marken som gäller i dag.
I ILO-guiden (s. 18 f.) kommenteras detta så att ursprungsfolkens innehav av marken inte får vara för avlägset i tiden. En viss period av avbrutet innehav kan accepteras men ursprungsfolkets innehav av marken får inte ligga för långt tillbaka i tiden. När det gäller sättet att manifestera innehavet behöver detta enligt ILO-guiden inte vara det traditionella bruket av marken eftersom detta skulle kunna tvinga ursprungsfolken att hålla fast vid sin traditionella livsstil i stället för att utvecklas som de själva anser lämpligt.
Norges tillämpning
I samband med ratificeringen av konventionen angavs i Norge att samerna troligen inte hade brukat mark i Norge på ett sådant sätt att de kunde anses inneha marken med äganderätt och besittningsrätt. Om man trots detta skulle finna att det fanns sådan mark så ansåg man att den bruksrätt som tillkommer samerna enligt gällande norsk rätt, är tillräcklig för att uppfylla konventionens krav på att äganderätt och besittningsrätt till mark skall erkännas.
Samerettsutvalgets folkerettsgruppe har gjort sin tolkning av begreppet ”occupy”. De anser att den bästa översättningen av begreppet är att äganderätt och besittningsrätt skall erkännas för de områden som ursprungsfolket har ”rådet over”. För att ett ursprungsfolk skall anses ha
”rådet over” ett markområde är det enligt folkerettsgruppen tillräckligt att de har haft en någorlunda permanent bosättning i området och om de inte har varit ensamma om att bruka området så skall det bruk som de utövat ha varit dominerande i förhållande till det bruk som andra har utövat (NOU 1997:5 s. 52).
Mot bakgrund av den tolkning av artikel 14 punkt 1 som Sameretts-utvalgets folkerettsgrupp har gjort har de ansett att det sätt på vilket den samiska befolkningen, i Indre Finnmark (väsentligen bestående av Kautokeino och Karasjoks kommuner samt övre delen av Tana kommun) har brukat detta område, är sådant att den samiska befolkningen kan åberopa äganderätt och besittningsrätt till området enligt artikel 14 punkt 1 första meningen. Samerettsutvalgets folkerettsgruppe har angett att det kan finnas andra områden där samernas bruk av marken har varit sådant att det föreligger äganderätt och besittningsrätt också till dessa.
Samerettsutvalgets folkerettsgruppe har angett att de anser att om samernas innehav eller bruk av mark upphört först under 1900-talet kan detta innehav ligga till grund för krav på äganderätt och besittningsrätt respektive nyttjanderätt till marken. Ett skäl till den bedömningen är enligt Samerettsutvalgets folkerettsgruppe att samernas traditionella bruk av marken ändrats mycket under 1900-talet. En sådan ändring av den traditionella markanvändningen är förutsedd och accepterad i konventionen. Om samernas traditionella bruk av marken har upphört så sent som under 1900-talet bör detta därför inte kunna leda till att samerna förlorar markrättigheter.
Min analys
Det är ursprungsfolkets traditionella bruk av marken som grundar de rättigheter som skall erkännas enligt artikel 14. Ju intensivare och mer ostört av andra ursprungsfolkets bruk av marken har varit, desto starkare är de rättigheter till mark som skall erkännas.
Kravet på att ursprungsfolket skall anses traditionellt inneha ett markområde innebär enligt min uppfattning ett krav på att ursprungsfolket skall ha manifesterat sin kontroll över marken på något sätt, exempelvis genom att bruka marken. Inte bara jordbruk utan också annat nyttjande av marken kommer då ifråga, t.ex. renbete. Bruket av marken skall ha varit ensamt eller i vart fall det i förhållande till andra dominerande bruket av marken. Innehavet eller bruket av marken måste ha fortsatt in i våra dagar för att kunna grunda äganderätt och besittningsrätt till marken enligt konventionen.
Att ursprungsfolket traditionellt nyttjar mark tillsammans med andra innebär ett krav på att ursprungsfolket under lång tid skall ha brukat marken. Bruket behöver dock inte ha varit så intensivt eller ostört av andra som krävs för att ursprungsfolk skall anses inneha marken.