Laura Carlson *
7.2 Den svenska lagstiftningen om föräldraledighet
Föräldraledighetslagen styr rätten att ta föräldraledigt, och lagen om allmän försäkring styr föräldrapenningen. Dock måste ett historiskt perspektiv anläggas för att förstå utgångspunkten för rätten till ledighet och kompensation samt utvecklingen över tiden, liksom de kvarlevande restriktioner och vissa attityder som kvarstår. Föräldraledighe-ten har sitt ursprung i svensk lagstiftning från år 1900. Kvinnor som arbetade i indu-strin och som hade fött barn tvingades att sluta arbeta utan lön under de fyra första veckorna efter barnets födelse. Det fanns möjlighet att få dispens av läkare för att kunna arbeta om det kunde påvisas att inget men skulle bli följden för modern eller barnet. Detta undantag skapades på grund av den ekonomiska uppoffring kvinnor tvingades till på grund av lagen.
Den påtvingade ledigheten var en del av en serie lagar vid sekelskiftet för att ”skydda”
kvinnor, till exempel förbud mot gruvarbete och förbud mot kvinnors nattarbete (för-bud som fortfarande finns i någon form inom EG och i vissa av medlemsstaternas lag-stiftning). Arbetarskyddslagen 1912 kombinerade förbuden och förlängde ledighetspe-rioden efter förlossning till sex veckor. Den tillät även ledighet två veckor före barnets födelse, dvs. åtta veckor totalt; båda ledighetsperioderna fortfarande utan rätt till eko-nomisk ersättning. Vad gäller betald ledighet, infördes ett begränsat moderskapsunder-stöd 1931 under åtta veckor för kvinnor verksamma i industrin och 30 dagar för övriga arbetande kvinnor. Skillnaden återspeglade kraven i den ovan nämnda lagstiftningen, som tvingade kvinnor som arbetade i industrin till åtminstone sex veckors ledighet,
vilket inte gällde för andra arbetande kvinnor. En kvalifikationstid infördes 1931 i lagen, som innebar att modern måste vara registrerad vid en sjukkassa i minst 270 da-gar för att få ersättning. En allmän moderskapspenning infördes 1938. Ett förbud mot att avskeda arbetstagare i anledning av äktenskap eller havandeskap lagstiftades 1945.
Tre månaders betald ledighet för yrkesarbetande mödrar infördes 1955.
Fram till 1970-talet fanns det endast den obligatoriska sex veckors mödraledigheten för yrkesarbetande kvinnor lagstadgad, oförändrad i sak från 1900 års lag. Moderskaps-penningen omvandlades till föräldrapenning 1974, och 1976 omvandlades den obliga-toriska mödraledigheten till en rätt till ledighet för vård av barn som kunde delas mel-lan båda föräldrarna genom lagen (1976:280) om rätt till föräldraledighet. Under det första året efter lagens tillkomst tog fem män ut hela sin föräldraledighet. År 1980 tog 5 procent av männen föräldraledigt och 2003 tog 17 procent av männen föräldraledigt (RFV).
Lagen förändrades 1978 och reviderades 1995 i anledning av vissa EG-krav. Trots att det finns en särskild lag om rätt till föräldraledighet, bygger den lagliga regleringen av föräldraledighet på flera olika lagar, ett system som inte är lättillgängligt för en icke-jurist. Den som har rätt till föräldraledighet ska per definition vara arbetstagare. Be-greppet arbetstagare definieras inte i själva föräldraledighetslagen (FL). I stället an-vänds den civilrättsliga definition av arbetstagare som finns 1 § i lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS), vilken definierar arbetstagare som arbetstagare i allmän eller enskild tjänst.
Båda föräldrarna har enligt 5 § FL en obegränsad rätt till föräldraledighet om kvalifi-kationstiderna i 9 § FL är uppfyllda, nämligen att arbetstagaren vid ledighetens början varit anställd hos arbetsgivaren antingen de senaste sex månaderna eller sammanlagt minst tolv månader de senaste två åren. För beräkningen av anställningstid tillämpas 3
§ LAS. Enligt 16 § FL kan inte en arbetstagare sägas upp eller avskedas enbart på grund av att arbetstagaren begär eller tar i anspråk sin rätt till ledighet enligt denna lag.
Om det ändå sker, ska uppsägningen eller avskedandet ogiltigförklaras, om arbetstaga-ren så begär. Lagstiftningens utformning kan i detta sammanhang anses vara något olycklig, eftersom formuleringen kan läsas att så länge det finns en annan anledning som tillsammans med begäran om föräldraledighet utgör skäl för arbetsgivarens önskan att säga upp den anställde, är det tillåtet för arbetsgivaren att säga upp arbetstagaren.
Föräldraledighetslagen reglerar också ledighetens förläggning. Enligt 10 § FL får le-digheten delas upp på högst tre perioder under varje kalenderår. Om det är fråga om hel ledighet, får arbetstagaren enligt 11 § FL ta ut hel ledighet den eller de dagar arbetsta-garen begär. Om det är fråga om förkortad arbetstid, får ledigheten enligt 12 § FL spri-das över arbetsveckans samtliga dagar eller förläggas till viss eller vissa av arbetsveck-ans dagar.
Den tudelning som finns mellan rätten till föräldraledighet och rätten till föräldrapen-ning, liksom sambandet mellan anställning och föräldraledighet, kan anses ha sina rötter i den ovan beskrivna rättsutvecklingen från början av 1900-talet. Rätten till, längden på och föräldrapenningens belopp styrs av AFL. Enligt 4 kap. 1 § AFL har en försäkrad förälder rätt till föräldrapenning och tillfällig föräldrapenning (föräldrapen-ningsförmåner) enligt detta kapitel. För att hitta definition av vem som är försäkrad måste man vända sig till 3 kap. 1 och 4 §§ socialförsäkringslagen (1999:799) (SfL), där det anges att den som är bosatt respektive arbetar i Sverige är försäkrad för vissa för-måner som anges i AFL, inklusive föräldrapenning på lägstanivå och grundnivå. Enligt 8 § SfL gäller rätten till föräldrapenning när rätten till förmånen enligt lagen uppstår, dvs. när kvalifikationstiderna i 9 § FL har uppfyllts.
Föräldrapenning i anledning av ett barns födelse betalas ut enligt 4 kap. 3 § AFL under högst 480 dagar sammanlagt för föräldrarna. Föräldrapenning betalas ut längst till dess barnet har fyllt åtta år eller till den senare tidpunkt då barnet har avslutat det första skolåret. En förälder kan avstå från sin rätt att uppbära föräldrapenning till förmån för den andra föräldern med undantag för föräldrapenning med belopp motsvarande föräl-derns sjukpenning såvitt avser en tid om 60 dagar för varje barn, de så kallade pappa-månaderna. Av de 60 dagar per barn som nu endast fadern kan ta ut, tas ungefär 38 dagar ut per fader enligt statistiken (RFV).
Föräldrapenningens storlek regleras i 4 kap. 6 § AFL. Tre olika ersättningsbegrepp används vid föräldrapenning: sjukpenningnivå, grundnivå och lägstanivå. Sjukpen-ningnivån18 baseras på förälderns inkomst och betalas ut under 390 dagar. De kvarstå-ende 90 dagarna, garantidagarna, betalas ut enligt lägstanivån, dvs. 60 kr per dag (2005).
Sjukpenningen beräknas enligt 3 kap. AFL. Sjukpenninggrundande inkomst definieras i 3 kap. 2 § AFL. Väsentligt i detta sammanhang är att vid beräkningen av den sjukpen-ninggrundande inkomsten bortses från sådan inkomst av anställning och annat för-värvsarbete som överstiger sju och ett halvt prisbasbelopp. Alltså finns det ett maximalt inkomsttak vad gäller sjukpenningens storlek. Hel sjukpenning utgör enligt 3 kap. 4 § AFL 80 procent av den fastställda sjukpenninggrundande inkomsten, delat med 365.
Prisbasbeloppet bestäms i förordningen (2004:695) om prisbasbelopp. Prisbasbeloppet och förhöjt prisbasbelopp är 39 400 kr respektive 40 300 kr för år 2005. Då blir det maximala taket för sjukpenninggrundande inkomst 24 625 kr per månad, vilket medför att föräldrapenning kan uppgå till maximalt 19 700 kr per månad enligt lagstiftningen.
Detta betyder att den genomsnittliga inkomst som går förlorad vid uttag av lagstadgad
18 Den starka anknytning, som finns i lagstiftningen och som synes nedan i kollektivavtalen, mellan sjukpen-ning och föräldrapensjukpen-ning är ett olyckligt sammanflätande som påminner om det historiska tänkandet att graviditet är en sjukdom. Kvarlevor av detta kan också ses i de havandeskapslöneklausuler i kollektivavtal som diskuteras nedan.
föräldrapenning är ungefärligen: 29 procent i den privata sektorn, 22,5 procent i den statliga sektorn, 20 procent i landstingssektorn och 20 procent i den kommunala sek-torn, enligt ovan redovisad statistik för hel månadslön per månad.
Det finns dock en kvalifikationstid för föräldrapenning under de första 180 dagarna.
Föräldrapenning ska betalas ut med ett belopp som motsvarar förälderns sjukpenning, beräknad enligt femte stycket, om föräldern under minst 240 dagar i följd före barnets födelse eller den beräknade tidpunkten för födelsen varit försäkrad för en sjukpenning över lägstanivån och skulle ha varit det om Försäkringskassan känt till samtliga för-hållanden. Föräldrapenning för de första 180 dagarna betalas dock alltid lägst med ett belopp för hel föräldrapenning med grundnivå, dvs. 180 kr (2005). För de övriga 210 dagarna finns det inget krav på viss tids sjukpenningförsäkring över lägstanivån. De dagarna kan betalas enligt sjukpenningnivå utan kvalifikationstid.
Systemen för att säkerställa efterlevnaden av regleringen av föräldraledighet splittras också, som själva den materiella lagstiftningen. Enligt 22 § FL kan en arbetsgivare som bryter mot föräldraledighetslagen dömas att betala skadestånd för den förlust som uppkommer och för den kränkning som inträffat. Enligt 23 § FL ska mål om tillämpningen av denna lag handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (LRA). Om talan förs i anledning av uppsägning eller avskedande, ska 34–35 §§, 37 § och 38 § andra stycket andra meningen, 39–42 §§ samt 43 § första stycket andra meningen och andra stycket LAS gälla i tillämpliga delar. I fråga om annan talan tillämpas 64–66 §§ och 68 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) på motsvarande sätt.
JämO har getts viss kompetens vad gäller att säkerställa efterlevnaden av rätten till ledighet. Jämställdhetslagen (1991:433) (JämL) tar upp frågan om föräldraledighet.
Enligt 1 § JämL har lagen till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet (jäm-ställdhet i arbetslivet). Arbetsgivare ska enligt 5 § underlätta för både kvinnliga och manliga arbetstagare att förena förvärvsarbete och föräldraskap. Ursprungligen fanns det ingen påföljd för arbetsgivarens vägran att följa 5 §, men lagen ändrades år 2000 till att inkludera sådan överträdelse i 35 §, vilket gör att arbetsgivaren kan föreläggas att fullgöra sina skyldigheter vid vite. Ett sådant föreläggande meddelas av Jämställdhets-nämnden på framställning av JämO eller, om JämO förklarat sig inte vilja göra en framställning, av en central arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgiva-ren är bunden av kollektivavtal. Den enskilde anställde kan dock inte föra talan om föreläggande vid vite.
När det gäller rätten till föräldrapenning, kan det vara en förvaltningsrättslig fråga en-ligt ovan nämnd lagstiftning, eller också en civilrättslig fråga om tvisten rör utfyll-nadslön enligt kollektivavtal (vilket ska diskuteras nedan). Beroende på om tvisten är offentlig- eller civilrättslig, skiljer sig processreglerna åt.
Om det är en fråga om rätt till ledighet, styrs processen enligt 45 § JämL av LRA. Vid en tvisteförhandling vid tillämpningen av 15–17 och 22–28 §§ JämL, gäller reglerna om tvisteförhandling i MBL. Preskriptionstiden för tvister om rätten att ta föräldraledigt är enligt 64 § MBL fyra månader efter att part har fått kännedom om den omständighet vartill yrkandet hänför sig, och tala ska väckas senast inom två år efter det att omständigheten har inträffat. Om en förhandling enligt föreskrift i kollektivavtal ska äga rum både lokalt och centralt, gäller vad som nu har sagts den lokala förhandlingen. En central förhandling ska i sådant fall påkallas inom två månader efter det att den lokala förhandlingen har avslutats. Enligt 65 § MBL ska talan i fall som avses i 64 § väckas inom tre månader efter det att förhandlingen har avslutats. När både en lokal och en central förhandling har ägt rum, räknas tiden från det att den centrala förhandlingen har avslutats. Om det har funnits något hinder mot förhandling, som inte berott på käranden, räknas tiden från det att förhandling senast skulle ha hållits. Om en organisation inte iakttagit föreskriven tid för förhandling eller väckande av talan, får den som är eller har varit medlem i organisationen och som berörs av tvisten väcka talan enligt 66 § MBL inom en månad efter det att tiden har löpt ut. Om talan enligt 4 kap. 7 § LRA ska föregås av förhandling och om en sådan inte har ägt rum, gäller vad som nu har sagts i stället rätt att påkalla förhandling. Talan ska i sådant fall väckas inom den tid som anges i 65 §. I en tvist, i vilken en arbetstagare inte kan företrädas av en organisation, ska han/hon väcka talan inom fyra månader efter det att han/hon fått kännedom om den omständighet vartill yrkandet hänför sig och senast inom två år efter det att omständigheten har inträffat. När det gäller tvister om kollektivavtal tillämpas LRA. Preskriptionstiderna är således mycket korta för sådana konflikter; tre eller fyra månader.
Detta system och den svenska modellen skapades för att handskas med de arbetspro-blem som uppstod i början av 1900-talet. Frågorna om föräldraledighet och diskrimine-ring i allmänhet är senare problem som delvis uppkommit och framför allt blivit med-vetandegjorda långt senare men som fortfarande hanteras inom det gamla systemet, vilket förklarar det ovan beskrivna ganska invecklade systemet och de ovan beskrivna korta preskriptionstiderna. Taket för sjukpenning enligt lagstiftningen när det gäller föräldrapenning ger ett viss ekonomiskt incitament för föräldrarna att dela föräldrale-digheten som ett sätt att maximera den ekonomiska förlust leföräldrale-digheten innebär.