Uppsägning av personliga skäl

Den mest centrala regeln i anställningsskyddslagen är att en arbetsgivare inte får säga upp en tillsvidareanställd arbetstagare utan att det föreligger saklig grund för uppsäg-ningen. Vad som avses med saklig grund definieras inte i lagen. Istället ankommer det på domstolarna att efter en helhetsbedömning av samtliga föreliggande omständigheter bedöma frågan. Innebörden av begreppet saklig grund har belysts i ett mycket stort antal rättsfall och låter sig inte sammanfattas i någon enkel formel. Vid uppsägning på grund av omständigheter som hänför sig till arbetstagaren personligen krävs normalt att denne brutit mot eller misslyckats med att uppfylla någon förpliktelse som följer av anställningsavtalet. Det förutsätts att överträdelsen varit av väsentlig betydelse för arbetsgivaren. Bedömningen inriktas inte enbart mot de omständigheter som utlöst uppsägningen utan även mot vilka slutsatser om arbetstagarens lämplighet för framti-den som kan dras av det inträffade. En annan utgångspunkt är att uppsägningar bör vara en yttersta åtgärd som får sättas in först när alla andra möjligheter att lösa problemet har uttömts. Domstolen prövar därför vilka andra åtgärder arbetsgivaren vidtagit för att lösa problemet på arbetsplatsen utan att tillgripa uppsägningar. En uppsägning anses t.ex. inte sakligt grundad om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagaren annat arbete hos sig (7 § andra stycket LAS).

Domstolarnas tolkning av begreppet saklig grund har potentiellt stor betydelse för fö-retagens möjligheter att förfoga över arbetskraftens sammansättning. Det kan inte ute-slutas att särskilt de mindre företagens vilja att nyanställa kan hämmas av rädsla för att man genom ”felrekryteringar” får en mindre väl fungerande personalsammansättning.

Under LAS första år var också innebörden av begreppet saklig grund för uppsägning omstritt och Arbetsdomstolens praxis i mål om uppsägning av personliga skäl väckte

ofta uppseende. Under den period som vi undersökt har vi bara funnit en enda motion i ämnet. I denna hävdas att begreppet saklig grund fått en tillämpning som knappast har stöd i en bred opinion. Motionären föreslår därför att begreppet skall utredas i syfte att skapa en arbetsmarknad ”där arbetstagarens rättigheter […] förutsätter att vederbörande verkligen har utfört det arbete han/hon är anställd för att utföra på ett tillfredsställande sätt” (motion 1991/92:A716).

Det är inte möjligt att inom ramen för denna undersökning närmare analysera hur be-greppet saklig grund tillämpas på småföretag i samband uppsägningar på grund av personliga skäl. Det är tillräckligt att framhålla att det inom ramen för domstolspröv-ningen finns utrymme för att beakta de särskilda förhållanden som kan råda vid småfö-retag. Detta gäller såväl ifråga om vilka beteenden från arbetstagarens sida som kan föranleda uppsägning, som vilka krav som kan ställas på arbetsgivaren att vidta ompla-ceringar eller andra åtgärder för att komma till rätta med problemen. Således betonas redan i förarbetena till LAS att möjligheterna i ett litet företag att lösa t.ex. samarbets-problem kan vara begränsade. ”Där kan det för företagets framtid och därmed även för övriga arbetstagares trygghet i anställningen vara av avgörande betydelse att samarbe-tet mellan arbetsgivare och arbetstagare går friktionsfritt. I fråga om de utpräglade småföretagen torde allmänt kunna sägas att möjligheterna att begränsa verkningarna av misskötsamhet, olämpligt uppträdande eller samarbetssvårigheter är mindre än i större företag, vilket kan leda till att en småföretagare kan anses ha fog för uppsägning i en situation där man av ett större företag skulle kräva ytterligare åtgärder innan uppsäg-ning fick ske” (prop 1973:129 s 124 f). Det finns också flera exempel i Arbetsdom-stolens praxis där man uttryckligen beaktat arbetsplatsens storlek (t.ex. AD 1982 nr 130 och AD 1990 nr 18).

Redan inom ramen för bedömningen av om det föreligger saklig grund finns det alltså ett påtagligt utrymme för att beakta de särskilda förhållanden som råder vid mindre arbetsplatser. Prövningen av om saklig grund föreligger är i hög grad förfarandeinrik-tad. I den mån arbetsgivaren på ett seriöst sätt vidtagit åtgärder för lösa problemen på arbetsplatsen utan att säga upp arbetstagaren kommer uppsägningen i slutändan nor-malt att anses sakligt grundad. Regleringen förutsätter att arbetsgivaren skall instruera arbetstagaren samt påtala och reagera på missförhållanden. Vidare bör arbetsgivaren överväga alternativa lösningar samt samråda med arbetstagarorganisationen eller ar-betstagaren. Arbetsgivaren bör också presentera skälen för sin uppfattning samt lyssna på vad arbetstagarsidan har att säga. Om arbetsgivaren på detta sätt seriöst försöker komma till rätta med problemen och kan dokumentera de åtgärder man vidtagit, före-ligger normalt saklig grund för uppsägning.

Till detta kommer de relativt stora möjligheter som regleringen ger särskilt mindre arbetsgivare att genomföra omorganisationer i syfte – eller att vid omorganisationer ”passa på” – att bli av med anställda som inte kan sägas upp på grund av personliga skäl. För kritik av denna reglering se Ds 2002:56 s. 184 ff. (se numera även AD 2005 nr 32).

Kravet på saklig grund för uppsägning skulle därför inte behöva vara något påtagligt hinder för tillväxt i småföretag. Ett problem kan dock vara att kunskapen om reglernas verkliga innebörd är låg. Det torde vara en spridd uppfattning bland mindre arbetsgi-vare att anställningsskyddslagen gör det svårt eller nästan omöjligt att bli av med an-ställda man inte är nöjd med. Det är en viktig uppgift att sprida kunskap om reglernas verkliga innebörd i detta avseende.

5.5.4 Turordningsreglerna

Vid sidan av tidsbegränsade anställningar är det i första hand turordningsreglerna som varit föremål för diskussion.

Vid uppsägning på grund av arbetsbrist görs som huvudregel inte någon överprövning av de företagsekonomiska bedömningar som legat bakom arbetsgivarens beslut. Kär-nan i anställningsskyddet vid arbetsbrist ligger i stället i att arbetsgivaren i dessa situa-tioner inte fritt får välja vilka arbetstagare som skall sägas upp. Bestämmelser om tur-ordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist finns i 22 § LAS. Enligt lagens huvud-regel bestäms turordningen mellan arbetstagare på så vis att arbetstagare med längre anställningstid ges företräde till fortsatt anställning, den s k senioritetsprincipen eller sist-in-först-ut-principen. Denna turordning gäller inom den s k turordningskretsen.

Turordningskretsens storlek fastställs normalt på så vis att en turordning upprättas för varje driftsenhet samt för varje kollektivavtalsområde. Med driftsenhet avses som ut-gångspunkt en sådan del av ett företag som är belägen inom samma byggnad eller in-hägnade område. Om en arbetstagare endast efter omplacering kan beredas fortsatt arbete, krävs att denne har tillräckliga kvalifikationer.

I stort sett varje år sedan 1990-talets början förekommer motioner om turordningsreg-lerna. Motion 2002/03:A229 är en av de få som går ut på att de bör slopas helt och hållet. Samtidigt skriver motionären: ”Detta förhållande skall naturligtvis inte tillåtas att göra anställningsskyddet rent illusoriskt. /…/ Lagstiftningen måste med andra ord utformas så att det inte är möjligt för en arbetsgivare att kringgå kravet på saklig grund för uppsägning genom att bara hänvisa till en arbetsbrist som inte finns i verkligheten”.

De flesta förslag som rör turordningsreglerna handlar om olika modifikationer som skall minska genomslaget för senioritetsprincipen, och argumentationen följer två lin-jer. Den ena är att de måste bli möjligt för arbetsgivarna att behålla nyckelpersoner i företaget oberoende av anställningstid, den andra går ut på att reglerna skapar ”inlås-ningseffekter” då arbetstagare stannar kvar på arbeten fast de helst skulle vilja byta eftersom de kommer att få sämst turordning hos en ny arbetsgivare. Gemensamt för de

här motionerna är att de beskriver lagens senioritetsprincip som undantagslös (fast den också säger att arbetstagarna måste ha tillräckliga kvalifikationer för det fortsatta arbe-tet om de skall ha företräde till fortsatt anställning).

Den borgerliga fyrpartiregeringen införde 1993 en möjlighet för arbetsgivaren att i varje turordningskrets undanta två arbetstagare som arbetsgivaren ansåg vara av sär-skild betydelse för den fortsatta driften. Denna rätt att undanta arbetstagare gällde såväl stora som små arbetsgivare, och fick större betydelse ju fler turordningskretsarna var.

Även denna bestämmelse återställdes efter regeringsskiftet året därpå. År 1999 antog emellertid riksdagen ett betänkande där regeringen uppmanades att återkomma med förslag till en ny regel om undantag från turordningen. Sedan den 1 januari 2001 gäller därför att en arbetsgivare med högst tio anställda får undanta totalt två personer som enligt dennes bedömning är av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten. Detta gäller alltså oberoende av hur många turordningskretsarna är.

Missnöjet med turordningsregeln är dock inte överspelat med detta. I en motion före-slås att undantagsregeln skall gälla alla företag, inte bara småföretag (motion 2002/03:A 332). Enligt en annan bör de nuvarande turordningsreglerna ses över då en utredning visat att sist-in-först-ut-principen medför att invandrare förlorar sina jobb i betydligt högre grad än arbetstagare som är födda i Sverige, medan de tycks få behålla sina jobb i större utsträckning när avtalsturlistor upprättas. Enligt samma motionär tycks även regeln om att arbetsgivaren får undanta två arbetstagare från turordningen gynna de utlandsföddas möjligheter att behålla sina arbeten (motion 2003/04:A324).

Enligt vår bedömning bygger kritiken av turordningsreglerna som hinder för effektivt företagande delvis på en felaktig uppfattning om reglernas innehåll. Reglerna ger ar-betsgivaren stora möjligheter att bestämma över den framtida organisationen av arbetet (Calleman 2000). Det kan här pekas på att arbetsgivare, efter vederbörliga fackliga förhandlingar, fritt kan bestämma såväl om arbetsbrist föreligger som vilken eller vilka turordningskretsar som skall beröras av uppsägningar. Även kravet på tillräckliga kva-lifikationer är påtagligt flexibelt. Begreppet innefattar inte bara utbildning, yrkeserfa-renhet, vana och kunnande, utan även personlig lämplighet. Vidare följer av rättspraxis att arbetsgivare inom relativt vida ramar får bestämma vilka kvalifikationer som krävs för viss befattning. Domstolen tycks acceptera arbetsgivarens krav så länge dessa fram-står som förklarliga och i huvudsak godtagbara för en utanförstående betraktare. Därut-över finns möjligheten att träffa avtalsturlistor liksom möjligheten för små arbetsgivare (arbetsgivare med högst tio arbetstagare) att undanta högst två arbetstagare från turord-ningskretsen. Reglerna ger sammantaget särkilt småföretag en högst påtagligt flexibi-litet och frågan är, enligt vår mening, närmast om dessa inte i alltför hög grad öppnar för en godtycklig hantering av arbetsbristsituationer.

5.5.5 Sanktioner

Reglerna om vilka sanktioner som kan drabba arbetsgivare som överträder anställ-ningsskyddslagen är relativt komplicerade. I huvudsak gäller följande.

En uppsägning som inte är sakligt grundad kan på talan av arbetstagaren förklaras ogil-tig (34 § LAS). En uppsägning kan dock inte ogilogil-tigförklaras om den angrips enbart därför att den strider mot turordningsreglerna.

Uppkommer tvist om en uppsägnings giltighet, upphör inte anställningen till följd av uppsägningen förrän tvisten har slutligt avgjorts, t.ex. genom lagakraftvunnen dom (34 § andra stycket). Utformningen av 34 § gör att en arbetsgivare kan bli tvungen att betala lön under en avsevärd tid, även om det föreligger saklig grund. Arbetsgivaren kan yrka på interimistiskt beslut om att anställningen skall upphöra (34 § tredje stycket LAS). Enligt förarbetena skall något interimistiskt beslut om anställningens upphö-rande inte fattas om det inte framstår som mer eller mindre uppenbart att saklig grund föreligger. Vid avskedande gäller det motsatta. Anställningen upphör (temporärt) även om tvist om avskedandets giltighet föreligger. Arbetstagarsidan kan begära interimis-tiskt beslut (35 §).

En dom varigenom en uppsägning eller ett avskedande ogiltigförklaras kan inte genom-föras genom exekutivt tvång. Om arbetsgivaren vägrar att rätta sig efter domen anses anställningsförhållandet upplöst och arbetsgivaren skall för sin vägran betala ett scha-bloniserat skadestånd till arbetstagaren. Det schabloniserade skadeståndet beräknas med utgångspunkt i arbetstagarens anställningstid och i viss mån ålder. Beloppet upp-går till mellan 6 och 48 månadslöner (39 §).

Har arbetstagaren erhållit en tidsbegränsad anställning som strider mot lagen kan domstol på yrkande av arbetstagaren förklara att anställningen skall gälla tills vidare (36 § LAS).

Vid sidan av dessa sanktioner kan skadestånd utdömas. Detta gäller såväl om uppsäg-ningen inte är saklig grundad som vid brott mot turordningsreglerna och vid otillåtna tidsbegränsade anställningar. Skadeståndet kan dömas ut oberoende av om arbetstaga-ren för talan om ogiltighet eller inte. Skadeståndet omfattar i första hand den förlust som uppkommer (ekonomiskt skadestånd). Utgångspunkten är här att arbetstagaren skall få ersättning för de inkomster denna skulle ha haft om anställningen bestått. Ska-deståndet kan minskas med det belopp arbetstagaren haft från t.ex. annan anställning.

Därutöver kan arbetsgivaren åläggas att utge ”ersättning för den kränkning som lag-brottet innebär” (s k allmänt eller ideellt skadestånd). Vid osakliga uppsägningar ligger det allmänna skadeståndet ofta runt 80 000 kr.

Frågan om skadestånd vid brott mot den arbetsrättliga regleringen togs upp i ett par motioner i början av 1990-talet. I en motion anfördes att småföretagen har sämre förut-sättningar än andra att sätta sig in i alla de krav som lagarna ställer, vilket leder till att

även välmenande arbetsgivare gör fel som de får betala dryga skadestånd för. Motionä-rerna föreslog att skadeståndsreglerna skulle ändras så att arbetsgivarens uppsåt fick större betydelse när skadeståndens storlek lades fast. De reagerade också mot de ”in-formella skadestånd” som särskilt mindre arbetsgivare ofta ansåg sig tvingade att betala för att slippa en uppslitande process i Arbetsdomstolen, dvs. förlikningsuppgörelser med de fackliga organisationerna (motion 1990/91:A745). Under senare år tycks ska-deståndsfrågan inte ha engagerat riksdagens ledamöter.

Enligt vår mening finns det skäl att ifrågasätta om inte skadeståndsreglerna i många fall är väl stränga mot de mindre arbetsgivarna. Detta gäller i vart fall om man beaktar effekterna av regeln om att uppsägningar skall bestå under tvist. Det tar i många fall mellan ett och två år innan tvisten är slutligt avgjord vid domstol. Under denna tid måste arbetsgivaren betala lön, även om det slutligen visar sig att denna hade saklig grund för uppsägning. Det är en tid som vida överstiger den uppsägningstid som följer av lagen (tre – sex månader, 11 § LAS). Om arbetsgivaren visar sig ha gjort en felaktig bedömning av rättsläget kommer därtill ett allmänt skadestånd. Har konflikten med arbetstagaren under tvistens gång eskalerat på ett sätt som omöjliggör fortsatt samar-bete tillkommer kostnader för det schabloniserade skadeståndet enligt 39 § MBL. Även i de fall där saklig grund föreligger eller där arbetsgivaren – kanske trots goda intentio-ner – felbedömt rättsläget kan arbetsgivaren drabbas av avsevärda kostnader. Kostnader motsvarande en eller två årslöner kan för ett företag med få anställda vara mycket svåra att bära. Det tycks oss som dessa kostnader ligger över vad som behövs för att utöva påtryckning för att de mindre arbetsgivarna skall följa anställningsskyddslagens regler.

Det finns mot denna bakgrund skäl att överväga en reglering som begränsar de mindre arbetsgivarnas kostnadsansvar och som på ett bättre sätt relaterar ersättningens storlek till ett klandervärt beteende från arbetsgivarens sida. Det är också skäl att understryka att arbetsgivarens kostnader och arbetstagarens ekonomiska trygghet genom olika för-säkringsarrangemang kan kopplas loss från varandra.