Indirekt diskriminering

Indirekt diskriminering på grund av kön är att ”personer försätts i olika ställning på grund av kön, könsidentitet eller könsuttryck med stöd av en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt, om personen till följd av förfarandet i praktiken

343 Lag om jämställdhet mellan kvinnor och män 609/1986, 7 § 4 mom.

344 Arbetslivs och jämställdhetsutskottets utlåtande 6/2010 rd, s. 2

kan komma att missgynnas på grund av sitt kön.” ³⁴⁵ Detta innebär att då ett kriterium eller en egenskap som oftare förekommer hos det ena könet används, leder det ofta till ett indirekt diskriminerande slutresultat. Som exempel kan nämnas att kräva avklarad värnplikt vid rekrytering av personal. Kriteriet är i sig neutralt och båda könen kan uppfylla kriteriet, men i praktiken uppfyller en större andel män än kvinnor kriteriet. Även i samband med indirekt diskriminering finns det ett utrymme för godtagbara förfaranden som inte anses vara diskriminering. Förfarandet är inte diskriminering om ”syftet med förfarandet är godtagbart och de valda medlen för att nå detta syfte är befogade och behövliga”.³⁴⁶ I samband med rekrytering kan arbetets karaktär i vissa fall kräva att ett visst kriterium uppfylls, exempelvis avtjänad militärtjänstgöring om det lediga arbetet är ett militärarbete.

Som jag redan tidigare konstaterat ska dock utrymmet för undantag tolkas mycket strikt.

Det relevanta för att det ska uppstå en diskrimineringspresumtion är slutresultatet, dvs. att en större andel män än kvinnor blir rekryterade, eller att man känner till det faktum att en större andel män än kvinnor avtjänat värnplikt och att kriteriet i och med det kan leda till ett diskriminerande slutresultat. Enligt Anttila har man inom EG-rätten tagit ett avsteg från den tidigare praxisen, enligt vilken man betonade statistiska uppgifter för att fastställa bevis för diskrimineringspresumtionen. Numera använder man också sociologisk kännedom om hur en bestämmelse, ett kriterium eller förfaringssätt kan påverka en viss grupp.³⁴⁷ Sådan kännedom om hur ett förfarande kan påverka skilda grupper, som exempelvis kvinnor och män, kan användas vid jämställdhetskartläggningen då man analyserar arbetsgivarens rekryterings- och karriärstigspraxis, eller då man utarbetar instruktioner för rekrytering och avancemang. Att beakta de

345 Lag om jämställdhet mellan kvinnor och män 609/1986, 7 §

346 Lag om jämställdhet mellan kvinnor och män 609/1986, 7 §

347 Anttila O. (2006): Määräaikaiset palvelussuhteet ja tasa-arvolain mukainen välillisen syrjinnän kielto: Lakimies 1/2006, s. 48–49

verkningar man känner till att ett förfarande kan ha har ett förbyggande syfte och kan förebygga enstaka indirekta diskrimineringsfall som inte syns i statistiken, medan man genom att granska statistik kan synliggöra redan existerande strukturell diskriminering. Ingetdera sättet syftar till ett icke diskriminerande slutresultat, vilket i rättslitteraturen har ansetts vara ett teoretiskt medel att realisera faktisk jämställdhet.³⁴⁸ Att analysera förekomsten av indirekt diskriminering på arbetsplatserna är ett mycket användbart medel att identifiera eventuella diskriminerande förfaranden. När det gäller analys av rekrytering och avancemang och eventuellt också uppsägningssituationer kan man med stöd av statistiskt material synliggöra en eventuell diskrimineringspresumtion.

Diskrimineringspresumtionen kan gälla segregation som kan bero på dold diskriminering eller andra jämställdhetsproblem, som till exempel kringgående av uppsägningsskydd med tidsbegränsade anställningsavtal.

Förutom statistik över fördelningen av kvinnor och män i olika uppgifter på arbetsplatserna, vilket jämställdhetsplanen ska innehålla enligt jämställdhetslagens 6 a §, anser jag att det också finns skäl att granska statistik över tidsbegränsade och tillsvidare anställningsavtal enligt kön – i alla fall när det gäller större arbetsgivare. Med stöd av det statistiska materialet kan det uppkomma en presumtion om diskriminering, vilket betyder att det enligt principen om delad bevisbörda blir aktuellt att bryta presumtionen genom att visa att förfarandet kan motiveras med ett godtagbart mål och att medlen för att uppnå målet är befogade och nödvändiga.

Trots att indirekt diskriminering syftar till ett icke diskriminerande slutresultat, måste man vid den statistiska analysen beakta att jämställdhetsmålet inte är jämställdhet i resultat, utan faktisk jämställdhet, och att en ojämn könsfördelning i sig inte kan ses som indirekt diskriminering. I teorin kan man utgå ifrån att en ojämn

348 ”Om det kan visas att praktiker och bestämmelser inte är objektiva röjs de maskulina normer på vilken praktiker och bestämmelser vilar och normerna kan bli öppna för förändring”. (Lundström K. (1999), s. 34)

könsfördelning kan bero på en annan godtagbar orsak än könet, exempelvis en snedvriden könsfördelning bland de utbildade inom branschen, dvs. det som jag kallar för rekryteringsbasen. För att synliggöra dold diskriminering bör man enligt min mening jämföra könsbalansen i olika uppgifter och nivåer inom organisationen uttryckligen med könsfördelningen i rekryteringsbasen. Diskrepans mellan dessa skapar en diskrimineringspresumtion som kan bero på dold diskriminering, om arbetsgivaren inte kan påvisa att det finns någon annan godtagbar orsak bakom förfarandet än arbetstagarnas kön.

Begreppet indirekt diskriminering, som ju har sitt ursprung i EU-rätten, har flera gånger prövats i EG-domstolen, speciellt i frågor som gäller likalöneprincipen, men indirekt diskriminering vid permittering har också prövats i domstol i Finland. I fallet HD 2004:59 tog domstolen ställning till huruvida en stads förfarande vid permittering var att anse som indirekt diskriminerande enligt jämställdhetslagens 7 och 8 §. I fallet hade staden på grund av sitt dåliga ekonomiska läge permitterat en avsevärd del av personalen inom sin mest kvinnodominerade bransch.

Diskrimineringspresumtionen i fallet grundade sig på en jämförelse mellan permitteringarna inom denna mest kvinnodominerade bransch och permitteringarna inom stadens övriga branscher. För att bryta presumtionen blev arbetsgivaren tvungen att i enlighet med Bilka-testet påvisa att arbetsgivarens förfarande berott på ett annat godtagbart skäl än könet.³⁴⁹

Enligt Bilka-testet ska arbetsgivaren påvisa att 1. målet med förfarandet är godtagbart

2. de valda medlen är nödvändiga för att uppnå målet och att 3. de använda medlen är ändamålsenliga och rimliga.

349 Bilka-testet har sitt ursprung i EU-rätten och formades i målet C-170/84 (Bilka). I Bilka-fallet formades de kriterier enligt vilka en indirekt diskrimineringspresumption kan fällas.

I detta fall bedömdes stadens förfarande ha berott på någon annan godtagbar orsak än arbetstagarnas kön. Rättsinstanserna var dock inte eniga om huruvida arbetsgivarens förfarande var godtagbart.³⁵⁰ En sådan situation kan också tänkas bli aktuell exempelvis i samband med uppsägningar.

4.3.2.1 Familjeansvar och föräldraskap

Familjeansvar och föräldraskap är diskrimineringsgrunder som har ett indirekt samband med könet. Dessa diskrimineringsgrunder har noterats separat i jämställdhetslagens 7 §, enligt vilken det också är fråga om indirekt diskriminering på grund av kön om ”kvinnor och män försätts i olika ställning på grund av föräldraskap eller familjeansvar”, om inte ”syftet med förfarandet är godtagbart och de valda medlen för att nå detta syfte är befogade och behövliga”.

När det gäller familjeansvar och föräldraskap använder man inte som jämförelseobjekt det motsatta könet, utan en person som diskrimineringsgrunden inte är aktuell för.³⁵¹

Vid en granskning av exempelvis ensamförsörjarnas arbetsmarknadsposition på samhällelig nivå kan man med stöd av det statistiska materialet bilda en diskrimineringspresumtion.³⁵² Familjeansvar och föräldraskap är dock frågor som inte uppfyller relevanskravet enligt 1 kap. 3 § i lagen om integritetsskydd i arbetslivet, när det gäller de flesta arbetsuppgifter.³⁵³ Därför hör detta jämställdhetsproblem till den kategori som man bör motarbeta

350 Se mer: HD 2004:59

351 RP 195/2004 rd, s. 28

352 Se kap. 4.1.3

Enligt Statistikcentralens statistik har ensamstående föräldrars arbetslöshetsprocent år 2014 varit 16,4 %, vilket är dubbelt jämfört med dem som inte är ensamstående föräldrar, dvs. jämförelsegruppen för att skapa en diskrimineringspresumtion.

Statistiken tyder på att det för ensamstående föräldrar är svårt att bli rekryterade efter vårdledighet. (http://www.yvpl.fi/media/yhden-vanhemman-perheet-tilastoina/, hämtad 2.11.2016)

353 Se kap. 4.1.3

genom att utforma arbetsplatsens rekryteringspraxis så att både diskrimineringsförbuden enligt jämställdhetslagen och relevanskravet enligt lagen om integritetsskydd i arbetslivet respekteras.