Positiv särbehandling som kompensation för

(Indirekt positiv särbehandling)

Förutom kompensation för direkt könsdiskriminering kan positiv särbehandling enligt EG-rätten också användas för att kompensera indirekt diskriminering. I det föregående fallet Schnorbus var det fråga om att kompensera en försening som berodde på fullgörande av värnplikt. Förfarandet i fallet grundade sig på en skenbart neutral bestämmelse, vilket i sig faller inom begreppet indirekt diskriminering, men rymdes inom undantaget eftersom avsikten med regeln var att kompensera den nackdel som tjänstgöringsplikten medförde. En sådan regel skulle i Finland kompensera den försening som män drabbas av till följd av sin obligatoriska värnplikt, men regeln kunde också komma till fördel för kvinnor. En motsvarande försening som närmast drabbar kvinnor, men också eventuellt män, kan vara föräldraledigheterna och vårdledighet.

Begreppet indirekt diskriminering innefattar också att kvinnor och män försätts i olika ställning på grund av föräldraskap och familjeansvar. I arbetslivet är det högst sannolikt att kvinnor och män i Finland faktiskt försätts i olika ställning på grund av föräldraskap och familjeansvar och att indirekt diskriminering på dessa grunder är ett problem. Exempelvis statistiken över ensamstående föräldrars arbetsmarknadsposition är ett exempel som tyder på att det förekommer indirekt diskriminering på grund av familjeansvar.

I teorin kunde denna indirekta diskriminering också kompenseras inom utrymmet för positiv särbehandling. Med stöd av en utredning över ensamstående föräldrars försämrade arbetsmarknadsposition kunde positiv särbehandling i enlighet med argumentationen i fallen Marschall och Badeck i EG-domstolen vara motiverad för att rätta till diskriminerande förfarande vid urval av personal.

Enligt jämställdhetslagen är utgångsläget ändå att det är otillåtet

att vid en urvalssituation ställa frågor om familjeansvar. Enligt jämställdhetslagen skyddar diskrimineringsförbudet både sökanden och anställda för indirekt diskriminering på grund av familjeansvar, och arbetsgivaren har inte rätt att ställa frågor som berör den sökandes familjeansvar, familjeförhållanden eller civilstånd.⁴⁶³ Dessutom begränsas också arbetsgivarens rätt att behandla personuppgifter enligt lagen om integritetsskydd i arbetslivet. Enligt den får arbetsgivaren behandla endast sådana uppgifter som har direkt relevans för arbetstagarens anställningsförhållande.⁴⁶⁴ Därför finns det i praktiken ingen möjlighet att använda positiv särbehandling vid val av personal för att motarbeta indirekt diskriminering som har att göra med familjeansvar. Integritetsskyddet medför också att det inte är möjligt att vid jämställdhetsplaneringen kartlägga och upptäcka eventuell indirekt diskriminering som kan förekomma till följd av familjeansvar.

Principen om att diskrimineringsförbudet skyddar arbetstagarna för indirekt diskriminering på grund av familjeansvar har dock varit oklar och lett till rikligt med förfrågningar till jämställdhetsombudsmannen om arbetsgivarens rätt att vid arbetsintervjuer ställa frågor som gäller den sökandes familjesituation. ⁴⁶⁵ Det ser ut som om verkligheten på denna punkt är långt ifrån lagens avsikt och att diskrimineringsförbudet mot indirekta grunder som familjeansvar och föräldraskap inte fungerar effektivt, men möjligheterna att förbättra situationen begränsas till att tydliggöra diskrimineringsförbudet i jämställdhetslagens 7.2 § och till att aktivt informera om förbudet.

Förutom försening i studier och indirekt diskriminering vid urval av personal kan familjeansvar och föräldraskap också leda till praktiska svårigheter i att förena förvärvsarbete med familjeansvar. Arbetsgivaren har enligt jämställdhetslagens 6 § skyldighet att främja förenandet av arbete med familj. Enligt jämställdhetslagen innebär detta arbetstids- och semesterarrangemang, beviljande av familjeledigheter och att

463 Jämställdhetsombudsmannens utlåtande TAS/370/2010

464 Lag om integritetsskydd i arbetslivet 759/2004, 2 kap. 3 §

465 Jämställdhetsombudsmannens utlåtande TAS/370/2010

arbetstagarens behov i samband med familjesituationen beaktas i den utsträckning det är möjligt i arbetsarrangemangen.⁴⁶⁶

Möjligheten att motverka underrepresentation av kvinnor inom utrymmet för positiv särbehandling genom att erbjuda subventionerad dagvård har prövats i EG-domstolen. Fallet Lommers gällde beviljandet av dagvårdsplatser som det österrikiska jordbruksministeriet tillhandahöll för sina anställda.⁴⁶⁷ Barnomsorgen var i princip förbehållen ministeriets kvinnliga medarbetare och särbehandlingen var en följd av ministeriets önskan om att motverka underrepresentation av kvinnliga anställda inom ministeriet. Endast 2 792 av sammanlagt 11 251 medarbetare inom ministeriet var kvinnor, och kvinnorna var dessutom underrepresenterade bland de högre tjänstemännen. Den österrikiska kommissionen för likabehandling ansåg att förfarandet var berättigat med hänsyn till dess syfte att minska antalet kvinnliga anställda som upphör att arbeta, eftersom det var allmänt känt att kvinnor oftare än män upphör att arbeta av skäl som hänför sig till omsorgen av deras barn. Kommissionen antog att den otillräckliga barnomsorgen hade en avgörande betydelse för att kvinnorna upphörde att arbeta.⁴⁶⁸

EG-domstolen svarade att artikel 2.1 och 2.4 i direktivet inte är något hinder för ett ministerium att uppställa regler enligt vilka kvinnliga anställda förbehålls ett begränsat antal subventionerade barnomsorgsplatser som arbetsgivaren tillhandahåller sina anställda för att motverka en betydande underrepresentation av kvinnor inom ministeriet. Detta motiverade domstolen med bakgrunden att det inte fanns tillräckligt med barnomsorgsplatser som var lämpliga och ekonomiskt överkomliga. Domstolen ställde dock som krav för förfarandet att undantaget för de manliga anställda som ministeriet tillämpade tolkas så att de manliga anställda som ensamma har vård av

466 RP 195/2004 rd, s. 24

467 C 476/99 (Lommers)

468 C 476/99 (Lommers)

sina barn får tillgång till barnomsorgssystemet på samma villkor som de kvinnliga anställda.

Av fallet framgår att EG-rätten inte är ett hinder för tillämpning av positiv särbehandling i form av subventionerad service för att underlätta förenandet av förvärvsarbete med familjeansvar. Väsentligt i fallet var ändå att bristen på överkomliga dagvårdsplatser faktiskt ledde till att kvinnorna i praktiken upphörde att arbeta. En sådan argumentation skulle inte komma i fråga i Finland eftersom vi har en subjektiv rätt till dagvård. Positiv särbehandling måste enligt EG-domstolens rättspraxis vara anknuten till faktiska hinder, och likaså ska positiv särbehandling enligt kvinnokonventionens 4 § upphöra när jämställdhet i fråga om möjligheter och behandling har uppnåtts.