Mer meriterad

Tolkningen av diskrimineringsförbudet är visserligen förhållandevis entydigt när det är frågan om att inte missgynna någon på grund av graviditet eller förlossning, men blir betydligt mer invecklad då man ska tolka jämställdhetslagens 8 § 1 mom. 1 punkt. Arbetsgivaren får enligt den inte ”vid anställning eller uttagning av en person till en viss uppgift eller utbildning förbigå en person av motsatt kön som är mer meriterad än den som utses, om inte arbetsgivarens förfarande har berott på någon annan omständighet än kön och den omständigheten är godtagbar eller om det finns sådana vägande och godtagbara skäl till förfarandet som beror på arbetets eller uppgiftens art”.

Bestämmelsen har inte utvidgats till att också gälla könsidentitet och könsuttryck, men i och med att könsuttryck och könsidentitet tillagts som diskrimineringsgrunder till paragrafens 2 moment som förbjuder ett förfarande som leder till att en person vid anställning eller uttagning till en uppgift missgynnas på grund av könsidentitet eller könsuttryck, har lagstiftaren ansett att lagen är heltäckande även när det gäller

dessa diskrimineringsgrunder.³³¹

Skäl som beror på arbetets eller uppgiftens art behandlades redan ovan.

Ett sådant skäl kan bli, som tidigare konstaterats, aktuellt om man exempelvis behöver en skådespelare av någotdera könet. Utrymmet för dessa skäl har dock i EU-rätten konstaterats vara ett undantag från en individuell rättighet och ska därför tolkas restriktivt. ³³²

Speciellt inom den privata sektorn är bestämmelsen ett intrång i arbetsgivarens frihet att fritt välja sina arbetstagare. Uttrycket ”någon annan omständighet än kön och den omständigheten är godtagbar”

ger dock utrymme för tolkning och ett relativt stort spelrum för arbetsgivaren att fritt betona de meriter och personliga egenskaper arbetsgivaren anser att är viktiga med tanke på arbetsuppgiften. I förarbetet till jämställdhetslagen konstateras att man med annat godtagbart skäl än könet hänvisar till skillnader i personernas lämplighet för uppgiften.³³³ Personliga egenskaper, exempelvis arbetsförmåga, som kan påverka lämpligheten för uppgiften räknas inte med i själva meritvärderingen, men de kan vara en godtagbar orsak för att anställa en mindre meriterad person. Lämpligheten för uppgiften måste också prövas individuellt utifrån de sökandes personliga egenskaper och får inte grunda sig på stereotypa antaganden om hur det ena könet lämpar sig för en viss arbetsuppgift, exempelvis att män lämpar sig bättre för ledaruppgifter och kvinnor i vårduppgifter. ³³⁴

I själva meritvärderingen beaktas meriter som entydigt och objektivt kan påvisas. I jämställdhetslagens förarbete konstateras att man vid en meritvärdering i första hand ska beakta utbildning, tidigare arbetserfarenhet och sådana egenskaper, kunskaper och färdigheter som är till nytta för arbetsuppgiften och som kan räknas som tilläggsmeriter. Meritvärdering har också prövats i rättspraxisen.

331 RP 19/2014 rd, s. 128

332 RP 57/1985 rd, s. 18

333 RP 195/2004 rd, s. 30

334 Ahtela K., Bruun N., Koskinen P., Nummijärvi A. & Saloheimo J. (2006), s. 80–81

Enligt Ahtela et al. har domstolarna, med undantag av några enstaka fall, vid meritvärderingen beaktat enbart utbildning, arbetserfarenhet samt sådan kunskap och sådana färdigheter som entydigt och objektivt kan påvisas. Utbildningen har i rättspraxisen värderats i förhållandet till arbetets krav, vilket innebär att en högre utbildningsnivå än vad uppgiften kräver inte har setts som en tilläggsmerit, och arbetsgivaren har haft rätt att välja en person med lägre utbildning så länge utbildningen uppfyller den kravnivå som arbetsuppgiften kräver.³³⁵ I fråga om arbetserfarenhet och yrkeserfarenhet har man i rättspraxisen konstaterat att den yrkeserfarenhet som arbetstagaren fått i sitt yrke är av större betydelse vid meritvärderingen än allmän arbetserfarenhet som personen förvärvat i arbete överlag, men skillnaderna i erfarenhet har behövt vara förhållandevis stora innan det enligt rättspraxisen har ansetts vara av betydelse vid meritvärderingen.³³⁶ I rättspraxisen har arbetsgivaren också givits ett ganska stort spelrum att betona meriter utifrån sitt eget behov eftersom betoningen har ansetts vara objektivt sett godtagbar med tanke på behovet av att den lediga uppgiften sköts med framgång. ³³⁷ Kraven får dock inte vara godtyckliga utan de måste stå i proportion till den lediga arbetsuppgiften, och betoningarna av meriterna måste också kunna förklaras objektivt med tanke på framgången i skötseln av arbetsuppgifterna.

Då någon utnämns till en tjänst ska man även beakta de allmänna utnämningsgrunderna i 125 § i grundlagen. Dessa är skicklighet, förmåga och beprövad medborgerlig dygd. På den kommunala och statliga sektorn finns det dessutom reglering om behörighetskraven vid tjänstetillsättningar, vilket jag förbigår här.

335 Se även HFD 1989 A 38 och HFD 1989 A 32

336 Ahtela K., Bruun N., Koskinen P., Nummijärvi A. & Saloheimo J. (2006), s. 81–82

337 I fallet HD 2005:24 hade museet för utländsk konst vid utnämningen av museichef betonat den arbetserfarenhet som förvärvats som museichef och andra arbetsuppgifter inom museiverket. Den kärande var mer meriterad beträffande utbildning, språkkunskaper och teoretisk sakkunskap beträffande utländsk konst. Betoningen ansågs vara objektivt sett godtagbar med hänsyn till en framgångsrik skötsel av tjänsten och staten hade inte diskriminerat den kärande på grund av hans kön.

Se även HD 1996:141

Arbetsgivaren har också skyldighet att på begäran lämna en utredning till den som anser sig ha blivit diskriminerad. Enligt jämställdhetslagens 10 § ska av utredningen framgå de grunder som arbetsgivaren ”följt vid uttagningen, den uttagnas utbildning, arbetserfarenhet och erfarenhet av annat slag samt andra meriter och omständigheter som påverkat valet och som tydligt kan påvisas”. Av formuleringen kan man få det intrycket att den sökande är tvungen att ha något bevis för sitt antagande, men detta är inte fallet.³³⁸ Tanken är att en sökande kan begära utredning för att överväga om hon eller han kan anta att det uppstått en diskrimineringspresumtion. ³³⁹