Positiv särbehandling även av män

På arbetsmarknaden är kvinnorna i allmänhet i svagare position än männen, och därför gäller möjligheten till positiv särbehandling enligt jämställdhetslagen snarast kvinnor. ⁴⁵² Också i EG-domstolens argumentering och olika dokument, som exempelvis rekommendationen gällande främjandet av positiv särbehandling av kvinnor, understöds tanken att positiv särbehandling är ett medel att kompensera de nackdelar som kvinnor drabbas av på grund av kön och genus. Undantaget till diskrimineringsförbudet är ändå både i vår nationella lagstiftning och i EG-rätten könsneutralt formulerat och utesluter inte möjligheten till positiv särbehandling av män.

Däremot är inte kvinnokonventionen könsneutralt formulerad, utan den syftar till att eliminera könsdiskriminering som drabbar kvinnor.

I kvinnokonventionen ses positiv särbehandling dock snarare som

452 RP 90/1994 rd, och Jämställdhetsombudsmannens utlåtande: TAS 2/54/01

ett nödvändigt komplement för att kompensera nackdelar, och enligt detta synsätt kan man anta att positiv särbehandling också kan komma män till fördel så länge det är fråga om att kompensera faktiska nackdelar. Även män kan drabbas av nackdelar som kan kompenseras med positiv särbehandling och en sådan åtgärd har enligt rättspraxis också ansetts rymmas inom tillämpningsområdet för artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet som antogs 1976.

EG-fallet Schnorbus handlade om antagning till notarietjänstgöring, som var en nödvändig förutsättning för att få tillträde till offentliga tjänster.

I antagningen hade Julia Schnorbus ansökan om notarietjänstgöring på grund av det stora antalet ansökningar blivit avslagen av ministeriet, och Schnorbus överklagade beslutet och påpekade att urvalsförfarandet, enligt vilket sökande som fullgjort allmän värnplikt eller civilplikt givits företräde, varit diskriminerande eftersom allmän värnplikt eller civilplikt bara kunde utföras av män. Enligt den nationella lagen om juristutbildning kunde notarietjänstgöringen senareläggas upp till tolv månader om antalet ansökningar som inkommit överstiger antalet tillgängliga utbildningsplatser. Detta gällde inte enligt den nationella lagstiftningen i det fall att senareläggningen skulle medföra särskilda svårigheter, och med särskilda svårigheter avsågs i synnerhet fullgörande av värnplikt.

EG-domstolen konstaterade att regleringen är indirekt diskriminering på grund av kön,⁴⁵³ men påpekade att kommissionen betonat att de åtgärder som avses i artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet från år 1976 kan angå både kvinnor och män. ⁴⁵⁴ I detta fall var det uppenbart att männen på grund av skyldigheten att fullgöra värnplikt eller civilplikt drabbas av en nackdel, som leder till att de blir försenade med sina studier. EG-domstolen konstaterade att den omtvistade bestämmelsen grundar sig på ett hänsynstagande till denna nackdel. Förfarandet ansågs vara sakligt och enbart ha till syfte att kompensera följderna av

453 C-79/99 (Schnorbus), punkt 39

454 C-79/99 (Schnorbus), punkt 42

den försening som förorsakas av militärtjänstgöringsplikten.⁴⁵⁵ Även i detta fall var det fråga om en faktisk nackdel som kompenserades med positiv särbehandling.

Diskrimineringsförbudet och möjligheten till positiv särbehandling är könsneutral inom EU-rätten. Till denna del skiljer sig utrymmet för positiv särbehandling något från den finländska jämställdhetslagen, för att inte tala om från kvinnokonventionen. Därför uppstår frågan hurdan särbehandling av män som är tillåten enligt jämställdhetslagen och kvinnokonventionen utan att det blir fråga om diskriminering av kvinnor?

Diskrimineringsförbuden i den finländska jämställdhetslagen är också könsneutralt utformade, men tillämpningsområdet för positiv särbehandling kan inte trots det tolkas som helt könsneutralt.

Undantaget från diskrimineringsförbudet tillåter åtgärder som syftar till att jämställdhetslagens mål uppfylls, och jämställdhetslagens syfte är bl.a. att förbättra kvinnans ställning i arbetslivet.⁴⁵⁶ Även i förarbetet till jämställdhetslagen har positiv särbehandling konstaterats vara tillåten främst för åtgärder som har syftet att förbättra kvinnornas ställning.⁴⁵⁷ Tanken bakom detta är att positiv särbehandling används för att förbättra situationen för personer som är i svagare ställning, och i förarbeten har konstaterats att kvinnorna har en svagare ställning i arbetslivet.⁴⁵⁸ Därför måste utrymmet för att tillämpa positiv särbehandling i arbetslivet till fördel för män tolkas mycket restriktivt och med beaktande av förekomsten av faktiska hinder.

Kvinnokonventionen gäller däremot enbart kvinnor.

Kvinnokonventionen definierar diskriminering av kvinnor som ”varje

455 C-79/99 (Schnorbus), punkt 44

456 Enligt jämställdhetslagens 1 § är syftet med jämställdhetslagen att ”förebygga diskriminering på grund av kön och främja jämställdheten mellan kvinnor och män samt att i detta syfte förbättra kvinnans ställning särskilt i arbetslivet. Lagen syftar också till att förebygga diskriminering på grund av könsidentitet eller könsuttryck”.

457 RP 57/1985 rd, s. 22

458 Se exempelvis RP 90/1994 rd, s. 16, RP 57/1985 rd, s. 22 samt RP 195/2004 rd, s. 4

åtskillnad, undantag eller inskränkning på grund av kön som har till följd eller syfte att begränsa eller omintetgöra erkännandet av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter på det politiska, ekonomiska, sociala, kulturella eller medborgerliga området eller något annat område för kvinnor, oberoende av civilstånd och med jämställdheten mellan män och kvinnor som grund, eller åtnjutandet eller utövandet av dessa rättigheter och friheter”.⁴⁵⁹ Definitionen är så allmänt formulerad att det är svårt att med stöd av den hitta någon gräns för hur långtgående positiv särbehandling av män kan accepteras. I artikel 11, som gäller arbetsmarknaden och arbetsplatser, talas om att säkerställa ”samma rättigheter” och om

”rätten till samma anställningsmöjligheter, inklusive användning av samma anställningskriterier vid anställning”.⁴⁶⁰ Enligt artikel 4 betraktas inte tillfälliga, särskilda åtgärder för att påskynda ”faktisk jämställdhet” som diskriminering.⁴⁶¹ Eftersom kvinnokonventionen avviker från vår nationella lagstiftning och från EU-rätten även på den punkten att positiv särbehandling inte ses som ett undantag från diskrimineringsförbudet utan snarare som ett komplement för att verkställa faktisk jämställdhet och lika möjligheter, kan man inte tolka positiv särbehandling som diskriminering.⁴⁶² Med stöd av detta kunde man tänka sig att positiv särbehandling som inte går längre än att kompensera förseningar eller andra hinder, vilket har som syfte att främja faktisk jämställdhet, är förenlig med kvinnokonventionen.

Däremot kan det uppstå en konflikt om man börjar tillämpa positiv särbehandling som går längre än att kompensera faktiska hinder och att syfta till faktisk jämställdhet.

459 Förenta nationernas konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (FördrS 68/1986), art.1

460 Förenta nationernas konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (FördrS 68/1986), art. 11

461 Förenta nationernas konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (FördrS 68/1986), art. 4

462 Trots att man i av kvinnokonventionen kan få den uppfattningen att positiv särbehandling ses som ett undantag från diskrimineringsförbudet, preciseras det uttryckligen i rekommendation nr 25 att detta inte är fallet.

4.5.7 Positiv särbehandling som kompensation för