Tillämpningsutrymmet för positiv särbehandling –

De fall som EG-domstolen har behandlat har gällt statliga tjänstetillsättningar och den offentliga sektorn, som allmänt har ett högt krav på likabehandling mellan könen. Även i Finland är offentliga utnämningar striktare reglerade än på den privata sidan. Därför kan man fråga sig om positiv särbehandling kunde användas friare vid privata rekryteringar eller för tillsättningar av lägre befattningar.

Fallet Abrahamsson gällde en offentlig tjänstetillsättning och det var fråga om en professur. Den fjärde frågan som överklagandenämnden ställde till EG-domstolen var om det görs någon åtskillnad mellan högre och lägre tjänster vid tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller anställning. EG-domstolen svarade att det inte görs ”någon åtskillnad mellan högre och lägre tjänster vid tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män vad gäller tillgång till anställning”.⁴⁷⁷

Däremot är kriterierna för meritvärderingen striktare reglerade på den offentliga sektorn än för privata arbetsgivare och till följd av detta kan arbetsgivarens möjligheter att påverka urvalskriterierna vara friare

476 Se kap.3.1.6

477 C-407/98 (Abrahamsson), punkt 64

för privata arbetsgivare. Detta kan i sin tur ge ett friare utrymme för bedömningen av vilka sökande som kan anses vara jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga.

4.5.11 Krav på objektiv bedömning och genomskinlighet samt förbud mot automatiskt och ovillkorligt företräde

I det första EG-domstolsfall, Kalanke, där EG-domstolen tog ställning till positiv särbehandling och som jag tidigare beskrivit i avhandlingen, började domstolen forma kriterier som ska uppfyllas för att positiv särbehandling ska vara tillåten. Det första kriteriet, som formades i EG-domstolen, var att en regel som automatiskt ger företräde åt det underrepresenterade könet inte faller inom gränserna för möjligheten till positiv särbehandling inom likabehandlingsdirektivet⁴⁷⁸. I fallet Kalanke ansåg EG-domstolen att ”[e]n nationell reglering som undantagslöst och ovillkorligt garanterar ett företräde för kvinnor vid tillsättning eller befordran går längre än att bara främja lika möjligheter”.⁴⁷⁹

Det är svårt att bara med stöd av det fåordiga domslutet i fallet Kalanke få tag i logiken bakom tanken att en absolut regel som ger företräde vid likvärdiga meriter går längre än att syfta till lika möjligheter. Tanken med positiv särbehandling är ju ett ge kompensation åt den part som i praktiken inte har lika möjligheter trots likvärdiga meriter. Inte heller i kommissionens förklaring till fallet Kalanke klargörs denna princip, utan kommissionens tolkning klargjorde enbart att positiv särbehandling också kan tillämpas vid rekrytering och befordran, och att regeln i fallet Kalanke förkastats enbart på grund av sin absoluta karaktär.⁴⁸⁰ Logiken bakom tanken att en absolut regel faller utanför

478 Rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, artikel 2.1 och 2.4

479 C-450/93 (Kalanke), punkt 22

480 KOM(1996)88, slutlig

tillämpningsområdet för möjligheten till positiv särbehandling enligt likabehandlingsdirektivet och resonemangets samband med jämställdhetsmålet och principen om respekt för individens rättigheter klargörs i de följande rättsfallen.

I fallet Marschall upprepar EG-domstolen att en regel som undantagslöst och ovillkorligt garanterar kvinnor företräde vid befordran faller utanför tillämpningsområdet för undantaget från likabehandlingsprincipen.

Domstolen motiverade detta med att det är fråga om ett undantag till en rättighet som enskilda tillförsäkras.⁴⁸¹ Därtill tillade EG-domstolen i fallet Marschall kravet på objektiv bedömning, som också har ett samband med det starka skyddet för individens rättigheter.

Detta innebär att en regel om positiv särbehandling ska garantera att de manliga sökande som har likvärdiga meriter med de kvinnliga sökandena i varje enskilt fall garanteras en objektiv bedömning av ansökningarna och att samtliga kriterier som sammanhänger med en sökandes person beaktas. Dessa kriterier får dock inte diskriminera kvinnliga sökande. Enligt EG-domstolen ska inte en kvinnlig sökande prioriteras om ett eller flera kriterier föranleder att det är en manlig sökande som bör väljas.⁴⁸² Till kravet på en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga egenskaper och förbudet mot automatiskt och ovillkorligt företräde, hänvisas också till i de följande rättsfallen Badeck och Abrahamsson.⁴⁸³ I fallet Abrahamsson tog EG-domstolen ställning till att den objektiva bedömningen av ansökningarna därutöver ska vara genomskinlig.

Fallet gällde tillsättning av en professorstjänst i Sverige. Enligt den svenska högskoleförordningen kunde en högskola besluta om att tillämpa positiv särbehandling vid tillsättningen av en viss tjänst eller av ett visst slag av tjänster som ett led för att främja jämställdhet i arbetslivet. Enligt högskoleförordningen kunde man i så fall utse en person av underrepresenterat kön med tillräckliga kvalifikationer

481 C-409/95 (Marschall), punkt 32

482 C-409/95 (Marschall), punkt 33

483 C-158/97 (Badeck), punkt 23 och C-407/98 (Abrahamsson), punkt 43

till tjänsten framom en person av motsatt kön som annars skulle ha utsetts, förutsatt att skillnaderna i kvalifikationerna inte var så stora att tillämpningen av den positiva särbehandlingen skulle ha stått i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen.⁴⁸⁴ Enligt högskoleförordningen skulle vid tillsättningen av tjänsten som professor särskild vikt fästas vid vetenskaplig och pedagogisk skicklighet, men skickligheten skulle sättas främst om det inte fanns särskilda skäl för något annat, och jämställdhetsintresset kunde enligt förarbetet till bestämmelsen vara ett sådant särskilt skäl.⁴⁸⁵ Innebörden av vad som menades med ”kravet på saklighet” var, enligt överklagandenämnden som behandlade tvisten i Sverige, inte belyst i andra rättskällor och var därför oklar.⁴⁸⁶ Detta ledde till oklarheter i hur bedömningen av sökandenas kvalifikationer skulle göras och till att sökandens kön kunde bli ett avgörande kriterium som åsidosatte de kvalifikationer som krävdes av de sökande.

EG-domstolen påpekade att ”urvalsförfarandet vid tillsättningen av en tjänst i princip skall ske genom en bedömning av de sökandes kvalifikationer i förhållande till de krav som den lediga tjänsten ställer”.⁴⁸⁷ EG-domstolen hade redan i det tidigare fallet Badeck accepterat att också icke traditionella färdigheter, såsom erfarenhet som förvärvats i familjearbete, kan beaktas vid meritvärdering⁴⁸⁸ och konstaterat att sådana kriterier uttryckligen syftar till faktisk jämlikhet och inte formell, men domstolen preciserade att tillämpningen av sådana kriterier ska ske ”på ett öppet sätt” och kunna bli föremål för prövning för att hindra godtyckliga bedömningar av de sökandes kvalifikationer.⁴⁸⁹

EG-domstolen ansåg att bedömningen av de sökandes kvalifikationer

484 C-407/98 (Abrahamsson), punkt 9

485 C-407/98 (Abrahamsson), punkt 10 och 11

486 C-407/98 (Abrahamsson), punkt 25

487 C-407/98 (Abrahamsson), punkt 46

488 se C-158/97 (Badeck), punkt 32 och 32

489 C-407/98 (Abrahamsson), punkt 48 och 49

i fallet Abrahamsson inte gjordes utifrån ”klara och tillförlitliga kriterier” och tolkade det så att regeln därför automatiskt ger det underrepresenterade könet företräde om representanter för det underrepresenterade könet har tillräckliga kvalifikationer.⁴⁹⁰ Av fallet framgår att könet ska vara det sista kriteriet som kan vara av betydelse vid tillämpningen av positiv särbehandling efter att de sökandes kvalifikationer bedömts objektivt utifrån genomskinliga kriterier.

Däremot är det fortfarande något oklart hur stor vikt könet får ha vid urvalsförfarandet då positiv särbehandling tillämpas. Till denna problematik återkommer jag i samband med proportionalitetsprincipen och jämställdhetsintervallet.

I fallet Abrahamsson frågade överklagandenämnden för högskolan också av EG-domstolen huruvida det att positiv särbehandling tillämpades enligt den nationella lagstiftningen enbart på ett på förhand bestämt, begränsat antal tjänster, inverkade på regelns tillåtlighet. Positiv särbehandling tillämpades i fallet på ett begränsat antal professorstjänster som skulle inrättas vid vissa statliga högskolor och universitet för att främja jämställdheten i arbetslivet.

I Sverige hade regeringen konstaterat att kvinnornas andel inom professorskåren hade ökat ytterst långsamt och att det därför fanns ett behov av en extraordinär insats för att jämna ut könsbalansen.⁴⁹¹ Positiv särbehandling användes enbart då tjänsterna tillsattes för första gången. EG-domstolens ställning var att regeln ”inte upphör att vara tvingande och oproportionerlig bara genom att dess tillämpningsområde begränsas”.⁴⁹²

Intressant i domstolens ställningstagande är att det skiljer sig från EG-domstolens argumentation i fråga om positiv särbehandling vid utbildning. I fallet Badeck godkände EG-domstolen tillämpning av nationella bestämmelser enligt vilka kvinnorna tilldelas åtminstone hälften av utbildningsplatserna. Detta under förutsättning att antalet

490 C-407/98 (Abrahamsson), punkt 50–52

491 C-407/98 (Abrahamsson), punkt 13

492 C-407/98 (Abrahamsson), punkt 58