Straffet för mord: Frågor om bestraffningsideologier, kriminalpolitik och maktbalans

Straffet för mord

Frågor om bestraffningsideologier, kriminalpolitik och maktbalans

Hanna Caverius

Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp.

Ämnesinriktning: Straffrätt Vårterminen 2019

Grupphandledare: Maria Rasmussen Engelsk titel: The sentence for murder

Abstract

This thesis analyses the punishment for murder. During the 16

and 17

centu- ries Swedish punishment was brutal and death penalty was a normal sentence. In modern days sentencing in Sweden has become more moderate with fines and imprisonment as the severest forms of penalties. The sentence for murder has been reformed several times during the last couple of years and it seems as though the sentence never can be strict enough. The will of the legislator has been to make life imprisonment the main sentence for murder.

However, the Supreme Court of Sweden and the legislator doesn’t seem to be in agreement about what the right sentence for murder should be. When the legislator aggravates the sentence, the Supreme Court mitigates it. Since there has been numerus reforms of the sentence for murder the purpose of this thesis is to look at the motives behind the bills and The Supreme Court’s grounds for decision to review whether or not they are legitimate. In former times sentences has been motivated by different ideologies such as general or individual deter- rence, humanitarian grounds and the principal of proportionality. Therefore, the main purpose is to evaluate if the motives behind the bills of the murder sentence was motivated by those ideologies or if other factors dominated. Some profes- sionals are namely under the opinion that criminal politics has become more of- fensive and because of that the motives behind different bills are others than accepted ideologies. This thesis analyses whether a more offensive criminal pol- itics can be noted when reviewing the bills changing the sentence for murder.

With a changed criminal politics some critics propose that the Supreme Court also has become more offensive.

The conclusions are the following. In the motives behind the four bills chang-

ing the murder sentence one could say that there are signs of a more offensive

legislator. The main argument is often that the society has changed their view of

the crime which motivates a stricter sentence. Some ideologies such as the prin-

cipal of proportionality are used in the motives but often in comparison with the

societies changed view and not in comparison with other crimes. As for the Su-

preme Court of Sweden the results show that the court not have become more

active, at least not in regard to the murder sentence. In those cases, were the

court has ruled against the will of the legislator the court has had legitimate rea-

sons for doing so.

3

Förkortningar

BrB

DS Brottsbalken

Departementsserie HD

NJA

Högsta domstolen Nytt juridiskt arkiv Prop.

RF SOU SVJT

Proposition Regeringsformen

Statens offentliga utredningar

Svensk Juristtidning

Innehåll

Abstract ... 2

Förkortningar ... 3

1 Inledning ... 7

1.1 Ämne ... 7

1.2 Syfte och frågeställning ... 8

1.2.1 Syfte... 8

1.2.2 Frågeställningar ... 8

1.3 Metod och material ... 8

1.4 Disposition ... 10

2 Historisk tillbakablick ... 12

2.1 Inledning ... 12

2.2 Tidig straffrättshistoria ... 12

2.2.1 1500- och 1600-tal – en era av allmänprevention ... 12

2.2.2 1700- och 1800-tal – tankar om humanitet ... 13

2.3 Modernare straffrättshistoria ... 15

2.3.1 1900-talet – en era av behandling och individualprevention ... 15

2.3.2 Införandet av brottsbalken och ändringen av mordbestämmelsen ... 16

2.3.3 1989 års påföljdsreform ... 17

2.4 Synen på preventionsideologierna och humanitet idag... 18

2.4.1 Allmänprevention ... 18

2.4.2 Humanitet ... 19

2.4.3 Individualprevention ... 19

2.5 Sammanfattning och delanalys ... 20

3 Allmänt om förhållandet mellan HD och lagstiftaren i frågor om bestraffning .. 22

3.1 Inledning ... 22

3.2 Något om maktfördelningen mellan lagstiftaren och HD ... 22

3.3 Kravet på förutsebarhet – ”Legalitetsprincipen” ... 23

3.4 Begreppet straffvärde ... 24

3.4.1 Allmänt om straffvärde ... 24

3.4.2 Abstrakt straffvärde ... 25

3.4.3 Konkret straffvärde ... 26

3.4.4 Straffvärde och proportionalitet ... 27

3.5 Sammanfattning och delanalys ... 28

4 Några tankar om en ändrad kriminalpolitik ... 29

4.1 Inledning ... 29

4.2 Allmänt om kriminalpolitiken ... 29

4.3 Allmänna rättsmedvetandet ... 30

4.4 Tendenser mot ständigt höjda straff ... 32

4.5 Sammanfattning och delanalys ... 34

5 Förändring av straffet för mord ... 35

5.1 Inledning ... 35

5.2 Kort om nådeinstitutet och omvandlingslagen ... 35

5.3 Praxis efter BrB införande år 1965 ... 36

5.3.1 NJA 1985 s. 510 ”Skjutmordet” ... 36

5.3.2 NJA 1999 s. 531 ”Inbrottsmordet” ... 37

5.3.3 NJA 2007 s. 194 ”Knivmordet”... 37

5.3.4 Analys... 38

5.4 Reformen 2009 ... 39

5.4.1 Prop. 2008/09:118 Straffet för mord m.m. ... 39

5.4.2 Analys... 40

5.5 Reformen 2010 ... 42

5.5.1 Prop. 2009/10:147 Skärpta straff för allvarliga våldsbrott m.m. ... 42

5.5.2 Analys... 43

5.6 Bajonettmordet ... 45

5.6.1 NJA 2013 s. 376 ”Bajonettmordet” ... 45

5.6.2 Analys... 46

5.7 Reformen 2014 ... 46

5.7.1 Prop. 2013/14:194 Skärpt straff för mord. ... 46

5.7.2 Analys... 48

5.8 Bultsaxmordet ... 50

5.8.1 NJA 2016 s. 3 ”Bultsaxmordet” ... 50

5.8.2 Analys... 51

5.9 Promemorian 2017 ... 52

5.9.1 DS 2017:38 Livstidsstraffet för mord ... 52

5.9.2 Analys... 54

5.10 Om framtida ändringar ... 55

5.10.1 25 april 2019 Lagrådsremiss - straffet för mord ... 55

5.10.2 Analys... 57

5.11 Sammanfattning och delanalys ... 58

6 Avslutande analys och slutsats ... 60

6.1 Inledning ... 60

6.1.1 Proportionalitet ... 60

6.1.2 Allmänprevention ... 61

6.1.3 Legalitet ... 61

6.1.4 Samhällets syn ... 62

6.2 Kriminalpolitiken och maktbalansen ... 62 6.3 Avslutande slutsats... 64 Källförteckning ... 65

7

1 Inledning

1.1 Ämne

Brott och straff har alltid varit en omdebatterad fråga och straff har så länge vi kan minnas förekommit i olika former. Vad som legitimerar straffandes har emel- lertid varit av föränderlig karaktär genom åren. Tidigt i svensk straffrättshistoria var tankar om avskräckning vägledande för straffandet och offentliga avrätt- ningar var vanligt förekommande. Det utvecklades därefter mot en mer human syn på straffandet där restriktivitet och behandling förordades. Sedan år 1989 är proportionalitet och ekvivalens, slagord inom straffrätten och är det som huvud- sakligen ska legitimera straffandet idag. Utvecklingen av straffet i Sverige har alltså gått från blodiga hämndaktioner och dödsstraff till mer resonliga påföljder som fängelse och böter. Sverige är känt för att ha en relativt låg repressionsnivå med generellt milda straff i jämförelse med andra länder. Straffet för mord har dock alltid varit högt och den som följer dagens debatt kan få en känsla av att straffet för mord aldrig kan bli högt nog. Alla är dock inte överens om vad som egentligen är det rätta straffet för mord.

År 1965 infördes Brottsbalken (1962:700), BrB, i svensk rätt och påföljden för mord bestämdes till fängelse i tio år eller på livstid. Sedan dess har lagstiftaren och Högsta domstolen, HD, bollat fram och tillbaka i något som i debatten närm- ast har liknats vid en pingismatch.

Lagstiftaren har kontinuerligt försökt höja straffet för mord medan HD på senare tid har försökt motverka denna höjning.

År 2014 ändrades lydelsen i 3 kap. 1 § BrB i syfte att göra livstidsstraffet till nor- malstraffet för mord. I NJA 2016 s. 3 tillämpade HD den nya bestämmelsen för första gången och domstolens ståndpunkt var tydlig; rättsläget var inte förändrat och livstidsstraffet skulle förbehållas de allra allvarligaste fallen av mord. Rege- ringen svarade med en promemoria där en ändring av mordbestämmelsen före- slogs ännu en gång, nu med formuleringen:

”Den som berövar annan livet, döms för mord till fängelse på livstid. Om omstän- digheterna inte påkallar ett livstidsstraff får rätten i stället döma till fängelse på viss tid, lägst tio och högst arton år.”²

1 Martinsson, 2018, st. 2.

2 Ds 2017:38, s. 9.

8

Promemorian har kritiserats av flera olika aktörer och hittills har förslaget inte tagits vidare. Vissa författare menar att kriminalpolitiken har blivit mer offensiv och att skälen bakom nykriminaliseringar och straffhöjningar består av andra fak- torer än vad som tidigare beaktats. Som följd av en mer aktiv lagstiftare menar Andersson och Nilsson att de har sett tendenser av att även HD har blivit mer aktiv. Frågan är om det ligger något i deras observationer och om maktbalansen mellan HD och lagstiftaren kan anses rubbad vad avser straffet mord. Vad är egentligen motiven till ändringarna för straffet för mord och kan tendenserna av en mer offensiv kriminalpolitik och aktiv högsta domstol även skönjas vad avser straffet för mord?

1.2 Syfte och frågeställning

1.2.1 Syfte

Syftet är att utreda och analysera huruvida skälen till ändringarna av straffet för mord har bäring i underliggande bestraffningsideologier eller om det är andra grunder som har motiverat ändringarna. Det ska därav granskas om uppfatt- ningen av en mer offensiv kriminalpolitik kan noteras även vad avser straffet för mord. Om så är fallet är frågan om HD har haft straffrättsinterna skäl för att gå emot lagstiftarviljan i det enskilda fallet eller om de har överskridit sitt maktman- dat.

1.2.2 Frågeställningar

- Vad har motiverat straffandet historiskt och vilka bestraffningsideolo- gier har haft genomslagskraft i olika tider?

- Hur är makten över straffandet fördelat mellan HD och lagstiftaren?

- Hur menar olika författare att kriminalpolitiken har ändrats?

- Vilka är motiveringarna bakom ändringarna av straffet för mord från 1965 till idag?

1.3 Metod och material

I uppsatsen tillämpas en rättsdogmatisk metod för att fastställa gällande rätt med hjälp av de klassiska rättskällorna. De klassiska rättskällorna anses enligt många författare vara lag, förarbeten, praxis och doktrin. Författaren Aleksander Pecze- nik skriver att rättskällorna kan delas upp i tre kategorier: ”ska”, ”bör” och ”får”

användas. Till kategorierna ”ska” och ”bör” faller de klassiska rättskällorna som

9

vi känner dem medan gruppen ”får” omfattar bland annat underrättspraxis, lag- förslag och doktrin.

Enligt Kleineman kan det vara svårt att beskriva den rätts- dogmatiska metoden varför det är enklare att beskriva vad en faktiskt gör när metoden tillämpas.

Metoden lämpar sig väl att använda i kapitel två där gällande rätt fastställs genom historien. I kapitlet genomförs en historisk tillbakablick från 1500-talet till nutid för att granska bestraffningsideologiernas genomslagskraft i olika tider samt för att analysera om eventuella tendenser återkommer idag. Kartläggningen bygger till stor del på samanställningar i juridisk doktrin då kapitlet rör hur straf- fandet allmänt har sett ut och motiverats genom historien. I de delar straffet för mord behandlas särskilt hänvisas till förarbeten och lagtext i den mån det har varit möjligt att återfinna.

Den rättsdogmatiska metoden tillämpas även i kapitel tre där det fastställs hur maktdelningen mellan HD och lagstiftaren ser ut generell och specifikt i frågor om bestraffning. I kapitlet tillämpas samtliga rättskällor för att finna gällande rätt.

Frågor om proportionalitet, straffvärde och legalitet behandlas utifrån lag, förar- beten och doktrin.

I uppsatsens fjärde kapitel beskrivs kriminalpolitiken och hur vissa författare menar att den har ändrats. Kapitlet är inte ett försök att rekonstruera gällande rätt. Däremot kan det anses falla inom den rättsdogmatiska metoden enligt Kle- ineman. Han skriver att rättsdogmatiken även kan beskrivas utifrån tillämpande av juridisk argumentation. Kleineman gör skillnad mellan en bunden och en friare argumentation. Den bundna argumentationen är kort och gott ett tillämpande av rättskälleläran medan den fria argumentationen inriktar sig på att finna argument om rättvisa och skälighet. Det kan till exempel bestå i att väga rättspolitiska vär- dering mot andra värderingar, för att ta ställning till om vissa argument är tillåtna.

I kapitlet granskas kriminalpolitiken och dess förändring, för att kunna analysera argumentationen i motiven till straffet för mord och därefter väga olika värde- ringar mot varandra i kapitel fem. Kapitlet baseras till stor del på Andersson och Nilssons bok ”Svensk Kriminalpolitik” från 2017. Andersson är en svensk kri- minolog såväl som lektor och docent vid Linnéuniversitetet och Nilsson är pro- fessor i Historia vid Göteborgsuniversitet. Boken är inte juridisk doktrin och an- vänds inte heller för att fastställa gällande rätt. Istället är materialet till för att problematisera och analysera vad som motiverat ändringarna av gällande rätt.

Huvudsyftet med uppsatsen är att utreda huruvida skälen till ändringarna för straffet för mord har bäring i underliggande bestraffningsideologier eller om det är andra faktorer som motiverat ändringarna. I kapitel fem redogörs därför för förarbeten och prejudicerande rättsfall från 1965 till idag. De huvudsakliga argu- menten till ändringarna lyfts fram för att analyseras utifrån det som framkommit i kapitel två till fyra. Argumenten i förarbetena vägs mot mer ”ändamålsinriktade

3Peczenik, 1995. s. 213 ff

4 Kleineman, 2013. s. 21.

5 Kleineman, 2013, s. 27.

10

argument” vilket enligt Kleineman faller inom den rättsdogmatiska metoden.

Det framställs även viss kritik mot vissa av ändringarna av straffet för mord.

Huruvida även kritik faller inom den rättsdogmatiska metoden beror på vem som tillfrågas. Jareborg anför att även om huvudsyftet med rättsdogmatiken är att re- konstruera gällande rätt så finns det ingenting som hindrar att argumentationen går utanför gällande rätt.

Även Kleineman är av uppfattningen att rättsdogmati- ken även tillåter att kritik framförs mot gällande rätt samt att resonemang av de lege ferenda karaktär är tillåtna.

Av motsatt åsikt är Sandgren som menar att rätts- dogmatiken enbart ska användas i syfte att fastställa gällande rätt. Övriga resone- mang faller enligt honom utanför metoden.

Min uppfattning får sägas vara närmast den som Jareborg och Kleineman förespråkar.

I slutet av kapitel fem redogörs för två nya förslag för hur straffet för mord kan ändras. Det första är den promemoria som redogjordes för i inledningen.

Den granskas och analyseras för att bättre kunna förstå åt vilket håll straffet för mord är på väg, men är inte del av att utröna vad som är gällande rätt idag. Det andra förslaget är Regeringens remiss till lagrådet daterat 25 april 2019. Förslaget kommer att presenteras i uppsatsen men inte analyseras i lika hög grad som tidi- gare ändringar. Det beror på att det ännu inte finns så många kommentarer av- seende det nya förslaget.

1.4 Disposition

I kapitel två redogörs för den tidiga utvecklingen av svensk straffrätt generellt med största fokus på straffet för mord. Granskningen har sin utgångspunkt från 1500-talet fram till påföljdsreformen 1989. Kapitlet syftar till att ge en introdukt- ion till modern straffrätt och bidra med en förståelse till varför utvecklingen på senare tid sett ut som den gjort. Därutöver introducerar kapitlet olika bestraff- ningsideologier och vilken genomslagskraft de har haft i olika tider.

Kapitel tre redogör för maktbalansen mellan HD och lagstiftaren i frågor om bestraffning. Dels behandlar kapitlet kort normgivningsmakten och rättskipning- smakten för att sedan gå över på frågor om legalitetsprincipens betydelse inom straffrätten, både dess betydelse för lagstiftaren och HD. Kapitlet beskriver även begreppet straffvärde och vad det innebär. Frågor om proportionalitet i förhål- lande till straffvärde lyfts även.

Kapitel fyra behandlar olika författares tankar om kriminalpolitiken och hur den har förändrats. Syftet med kapitlet är att fungera som underlag för kapitel fem då ändringen av mordbestämmelsen granskas och analyseras. Det ska med

6 Kleineman, 2013, s. 27.

7 Jareborg, SvJT 2004, s. 4.

8 Kleineman, 2013, s. 24.

9 Sandgren, 2018, s. 48 f.

11

hjälp av kapitel fyra utredas om uppfattningarna om kriminalpolitiken stämmer vad avser straffet för mord.

Kapitel fem behandlar förändringen av mordbestämmelsen efter år 1965 fram till idag. Perioden är viktig eftersom det går att urskilja olika ståndpunkter hos lagstiftaren och HD vad avser straffet för mord. Vissa nedtramp kommer att göras i, för mordbestämmelsen, viktiga årtal där någon form av förändring har skett genom antingen lagstiftning eller praxis. Delar av kapitlet är av analyserande karaktär där ändringarna analyseras utifrån de tidigare kapitlen. Främst är fokus att identifiera om bestraffningsideologierna beaktas och om tankarna om en of- fensiv kriminalpolitik går att skönja i ändringarna. Det ska även undersökas vilka andra skäl som kan ha motiverat ändringarna. Frågeställningen om huruvida HD har haft skäl för att gå emot lagstiftaren i vissa fall kommer att analyseras i ka- pitlet.

Det sjätte och avslutande kapitlet innehåller en avslutande diskussion och slut-

satser i syfte att besvara syftet.

12

2 Historisk tillbakablick

2.1 Inledning

Kapitlet innehåller en kortare redogörelse för tidig straffrättshistoria från 1500- talet fram till slutet av 1900-talet. Tanken är att kapitlet ska kartlägga hur bestraff- ningen sett ut historiskt både generellt och mer specifikt för mord. Kapitlet utre- der vilka tankar och ideologier som legat till grund för bestraffningen genom historien. De bestraffningsideologier som identifieras kommer att förklaras för att sedan verka som analysverktyg senare i uppsatsen. När ideologierna förklaras så görs det först utifrån hur de verkat historiskt. I slutet av kapitlet beskrivs kort de identifierades ideologiernas betydelse idag. Redogörelsen för ideologierna tjä- nar även ett syfte genom att senare kunna jämföras med vad som motiverat änd- ringen av straffet för mord i modern tid. De nyare förändringarna av straffet för mord redogörs sedan för i kapitel fyra.

2.2 Tidig straffrättshistoria

2.2.1 1500- och 1600-tal – en era av allmänprevention

Under 1500- och 1600-talet var kyrkan stark och hade stor påverkan på straffrät- ten. Straffrätten präglades därför på 1500-talet av vissa bibliska inslag. En grupp brott benämndes ”urbota brott” till vilka mord hörde. De urbota brotten innebar att parterna inte fick komma överens om ett straff, vilket tidigare varit vanligt, utan det var bibelns straff som stod till buds. Avrättning var det straff som gär- ningspersoner förtjänade enligt Guds lag. Avrättningarna utfördes offentligt så att allmänheten kunde se på, i avskräckande syfte. Talionsprincipen, ”öga för öga och tand för tand”, gjorde inträde i svensk rätt och skulle avskräcka människor från att begå brott. Tiden kan sägas ha präglats av allmänprevention även i andra former då kungen hotade allmänheten med krig och svält om brottslingar gick ostraffade.

10Häthén, 2016

,

13

År 1608 infördes Landslagen som fortsatt rättade sig efter Guds lag. Där dråp- bestämmelsen återfanns stod skrivet ett citat från bibeln som i korta ordalag ut- tryckte att den som skadar annan ska själv skadas och den som dödar annan ska själv dö.

Citatet är ett tydligt tecken på talionsprincipens inflytande.

År 1614 upprättades Rättegångsordinatian där hovrätten fick mandat att pröva och granska underrättens avgöranden. I brottmål var det endast mål där under- rätten utdömt dödsstraff som skulle prövas av hovrätten. De svåraste brotten reglerades i en egen punkt i Rättegångsordinatian, däribland överlagt mord. Såd- ana brott kunde utan prövning resultera i avrättning om landshövdingen valde det. I övriga mål skulle hovrätten i sin prövning granska förmildrande omstän- digheter för att ta ställning till om dödsstraffet borde omvandlas. Hovrätten skap- ade praxis som underrätterna skulle följa. Enligt Häthén visar efterforskningar att den nya praxis som skapades utdömde mildare straff än de som tidigare dömts ut.

Att det fanns en diskrepans mellan lagen och praxis var något som tilläts fortgå eftersom det fanns en stark tro på att lagens stränga uttryck verkade av- skräckande, även om den i praktiken inte efterlevdes.

Tiden präglades av allmänpreventiva tankar där dödsstraff och kroppsstraff användes avskräckande. Allmänprevention skulle på olika sätt förmå människor att avstå från att begå oönskade handlingar. Förutom genom avskräckning kunde allmänprevention också bestå av att sända signaler till samhället i syfte att stärka respekten för straffsystemet och öka den allmänna laglydnaden. Under den här tiden var därför lagstiftarens uppgift att utforma straffsystemet så att det verkar allmänpreventivt, utan att det påverkar andra värden så som legalitet och enhet- lighet i rättstillämpningen.

Denna tanke lever även kvar idag.

2.2.2 1700- och 1800-tal – tankar om humanitet

Den stora reformen på 1700-talet infördes år 1734. 1734 års lag innehöll två bal- kar med straffrättsliga bestämmelser; Misgierningsbalken och Straffbalken.

Misgierningsbalken innehöll bland annat brotten mot liv och de bibliska straffen, så som kroppsstraff, var fortfarande vanligt förekommande. Balken byggde till stor del på praxis från 1600-talet och innehöll något mildare påföljder än tidigare, trots att dödstraff och kroppsstraffen fortsatt fanns kvar. Dödsstraff tillämpades dock sällan av domstolarna. Fängelsestraff var fortfarande ovanliga och fanns endast dokumenterat i sju fall. Däremot var det i 1734 års lag som livstids fängelse infördes som straff för första gången. Även om Misgierningsbalken fortsatt in- nehöll brutala straff präglades domstolarna av ett humanitetstänk och drog sig för att döma ut de mest barbariska straffen.

11 Häthén, 2016, s. 103 f.

12 Häthén, 2016, s. 106 f.

13Lernestedt, 2003, s. 44.

14 Prop. 1987/88:120, s. 32.

15 Häthén, 2016, s. 162.

14

När Gustav III tog makten reformerades Misgierningsbalken och tortyrstraf- fen avskaffades. Kungen försökte även minska antalet dödsstraff och överlag hu- manisera balken men mötte motstånd av riksdagen. Många av hans reformer ge- nomfördes därför inte. Eftersom domstolarna inte tillämpade straffbestämmel- serna på föreskrivet sätt kan det tyckas att kungens reformer verkade lämpliga men trots det genomfördes aldrig reformen.

År 1811 tillsattes en lagkommitté som skulle se över strafflagarna. Fokus skulle ligga både på utformningen av brotten och på straffens lämplighet till brot- ten. Det fanns en önskan om att straffet skulle vara proportionerligt i förhållande till brottet som föranledde det och hänsyn skulle även tas till rikets säkerhet och gärningsmannens rehabiliteringsbehov. När utskottet lämnade sitt betänkande kunde den första utvecklingen mot en fängelsebaserad straffskala noteras. Gär- ningsmannens förbättring skulle vara ett fokus även om det inte skulle vara hu- vudfokus. När propositionen väl var redo att läggas fram för röstning blev den aldrig framlagd eftersom riksdagen inte hade möjlighet att sammanträda för be- slut.

År 1862 presenterades en ny strafflag som innehöll stora delar av förslaget och de reformer som genomförts tidigare. Det fanns även ett förslag om att lagfästa legalitetsprincipen vilket HD starkt motsatte sig. Detta genomfördes därför ald- rig.

År 1864 den 16 februari infördes strafflagen och mord reglerades i 14 kap.

1 § med följande lydelse:

”Den som i uppsåt att döda, med berått mod berövar annan livet, skall, för mord, mista sitt liv eller dömes till straffarbete på livstid”.

Under 1890-talet började en debatt om straffteorier vilka kom att påverka strafflagen. Speciellt kritiserat var dödsstraffet som med en röst tappade i frågan om dess avskaffande i riksdagen.

1700–1800-talet präglades av ett mer humant förhållningssätt än tidigare och även om vedergällning och avskräckning fortsatt förekom fanns det indikationer på att ett humanare system var att föredra. Under 1700-talet och 1800-talet var det sedermera så att de strängaste straffen inte dömdes ut av domstolarna trots att de stod till buds i lagen. Domstolarna kan därför sägas ha präglats av ett hu- manitetstänk. Enligt humanitetsprincipen var dock hot om hårda straff, vilket fortsatt förekom under tidsperioden, som inte hade någon effekt på brottssta- tistiken inte humant och inte heller eftersträvansvärt. Att motivera ett höjt straff med hänvisning till allmänpreventiva verkningar var därför utan grund och i läng- den inhumant. Statistiken idag visar att brotten inte minskar i länder med skyhöga eller brutala straff utan det som egentligen påverkar är upptäcktsrisken.

16 Häthén, 2014, s. 169 f.

17 Häthén, 2014, s. 205 ff.

18 Häthén, 2014, s. 209 ff.

19 Häthén, 2014, s. 209 ff.

20 Asp m.fl., 2010, s. 67.

15

2.3 Modernare straffrättshistoria

2.3.1 1900-talet – en era av behandling och individualprevention

I takt med första världskriget framfart startade debatter om hur långt staten får gå i sin strävan att skydda samhället från brottslingar. Det sades att det visserligen var statens ansvar, men att ingripandet inte fick gå längre än nödvändigt och kri- minella skulle inte tillfogas onödigt lidande. Humanitetstänket från 1800-talet låg kvar och präglade även 1900-talet. Krav ställdes på att straffbuden inte skulle vara ineffektiva och smärtsamma.

Under 1930-talet var Karl Schlyter justitieminister och hans agenda var tydlig.

Han ville ”avfolka fängelserna” och att olika gärningspersoner skulle få olika straff. Fokus skulle ligga på att minska återfallsbrottslighet och förbättra rehabi- litering. Han betonade även individualpreventiva idéer. Behandlingstänket sattes i kraft och vikten av vård för kriminella låg i fokus. Karl Schlyter har i stora drag påverkat hur vår kriminalvård ser ut idag.

En annan inflytelserik person under 1900-talet var Johan Thyrén. Han var av åsikten att systemet skulle bygga på prevention och att uppkomsten av socialt utsatta områden skulle motverkas. Han ville även att fängelserna skulle vara av cellkaraktär där gärningspersonerna skulle sitta ensamma. Han var emot korta fängelsestraff och ville ersätta dessa med böter eller villkorlig dom. 1906 infördes regler om strängare cellstraff, villkorlig dom och villkorlig frigivning. Ett sekel senare infördes en lag om tidsobestämda straff för återfallsförbrytare och psy- kiskt störda personer. Lagen vilade i mycket på Thyréns idéer. Cellstraffet avskaf- fades sedan år 1945 under ledning av Karl Schlyter och öppna anstalter blev nor- maliteten. År 1953 kom förslaget om en ny brottsbalk där straffbuden skrevs om och påföljderna reformerades.

De individualpreventiva idéerna tog sikte på åtgärder som syftade till att mot- verka att den individuella gärningspersonen fortsatt begick brott. Fokus låg alltså på varje enskild gärningsperson och inte på brottslighet som ett kollektiv. Det mest effektiva straffet ur individualpreventiva hänsyn var till exempel dödsstraff och kastrering, även om det inte var att eftersträva.

Grundläggande för individualpreventionen var tankarna om oskadliggörande, förbättring och avskräckning. Avskräckning på individnivå var tänkt för gärningsper- soner som inte troddes behöva förbättras då risken att de begick brott igen var liten. Det kunde till exempel vara val av en villkorlig dom där hotet om att det nästa gång leder till ett strängare straff var tillräckligt för att gärningspersonen skulle avhålla sig från brottslighet i fortsättningen.

21 Häthén, 2014, s. 245 ff.

22 Häthén, 2014, 245 f.

23 Häthén, 2014, 249 ff.

24 Jareborg m.fl., 2017, s. 85.

25 Jareborg m.fl., 2017, s. 86.

16

Det som under 1900-talet kallades för oskadliggörande kunde även benämnas inkapacitering. Straffets längd skulle bestämmas med beaktande av hur trolig gär- ningspersonen var att återfalla i brottslighet. Det talas om gärningspersonens far- lighet som faktor för risken att återfalla.

Under tidigt 1900-tal var uppfattningen även att människor som begick brott gjorde det på grund av att något gått fel tidigare i livet och att det kunde ställas till rätta genom behandling. Om behand- ling skulle ske på anstalt så skulle straffets längd påverkas av hur mycket behand- ling som krävdes i det enskilda fallet. Individens eget ansvar bortsågs ifrån.

Sammanfattningsvis har 1900-talet präglats av individualprevention i form av rehabilitering och resocialisering av dömda. Även BrB kom att präglas av be- handlingstanken.

2.3.2 Införandet av brottsbalken och ändringen av mordbestämmelsen

Brottsbalken trädde i kraft 1 januari 1965 och mordbestämmelsen fick nedanstå- ende lydelse:

”Den som berövar annan livet, dömes för mord till fängelse i 10 år eller på livs- tid”²⁹

Vad gällde mord fanns det således endast två påföljder för domstolen att välja mellan. Ordningen av påföljderna var tvärtemot vad straffrättskommittén hade föreslagit i sin utredning, där de skrev att livstidsfängelse skulle stå före det tids- bestämda straffet för att markera dess status som normalstraff. Kommittén ut- tryckte även att mord borde vara en särskilt grov form av uppsåtligt dödande och att andra fall skulle falla under rubriceringen dråp.

I propositionen till brottsbalken gjordes en skillnad mellan mord och dråp.

Det togs avstånd ifrån föreställningen i Strafflagen om att mord är att döda annan med berått mod och dråp är att döda av hastigt mod. Att döda med berått mod innebar att gärningen var planerad och överlagd medan att döda av hastigt mod var just, att döda någon hastigt utan planering. Ändringen innebar att ett mindre grovt fall av uppsåtligt dödande skulle rubriceras som dråp. Mord sågs dock som normalfallet av uppsåtligt dödande i motsats till vad som föreslagits i den offent- liga utredningen.

I remissen till lagrådet anförde departementschefen att kriminalpolitiken i samhället hade verkat vägledande. Det anfördes att kriminalpolitikens uppgift var

26 Jareborg m.fl., 2017, s. 87.

27 Jareborg m.fl., 2017, s. 88 f.

28 Inger, 1997, s. 376.

29 Prop. 1962:10, s. 12.

30 SOU 1953:14 s. 123.

31 Prop. 1962:10 s. 74 f.

17

att skydda medborgare av samhället genom brottsförebyggande arbete. Grun- derna för påföljdssystemet skulle i första hand vara av preventiv natur. Arbetet hade även beaktat humanitetsskäl. Departementschefen skrev även att lagstift- ning endast i viss mån kan motverka brottslighet och att lagstiftningen ska kom- bineras med att bereda ungdomar bra levnadsförhållande och motverka miss- bruk.

2.3.3 1989 års påföljdsreform

Efter införandet av brottsbalken framfördes viss kritik mot påföljdssystemet och dess uppbyggnad. Tongivande var en rapport av BRÅ där ideologin för ett nytt straffsystem diskuterades. Kritik hade framförts mot de tidsobestämda påfölj- derna och 1981 togs internering bort som straff.

Fokus för 1989 års påföljdsreform var att öka förutsebarheten och enhetlig- heten i straffskipningen.

I propositionen till reformen beskrevs att syftet med ett straffsystem var att förebygga brott, vilket delas in i idéer om allmänprevent- ion och individualprevention. Propositionen beskrev även problematiken med den dåvarande ordningen enligt BrB 1 kap. 7 § som stadgade att:

”rätten vid val av påföljd med iakttagande av vad som krävs för at upprätthålla allmän laglydnad, skall fästa särskilt avseende vid att påföljden skall vara ägnad att främja den dömdes anpassning i samhället.”

Kritiken åsyftade svårigheterna för domstolen att i praktiken i förväg bedöma en viss påföljds effekt för den enskilda individen. I straffrättskommitténs utred- ning föreslogs därför att preventionsteorierna endast skulle beaktas av lagstifta- ren vid utformning av straffsystemet utan att det påverkar kraven på legalitet och enhetlig rättstillämpning. Vad avsåg domstolarna så skulle de inte beakta allmän- prevention och individualprevention i enskilda fall. Departementschefen anslöt sig till kommitténs uppfattning. Hen uttalade även att proportionalitet och likhet inför lagen var det som skulle vara avgörande vid påföljdsbestämningen och det var allvarligheten i den brottsliga gärningen, som skulle stå i fokus.

I förarbetena till 1989 års påföljdsreform lagfästes begreppet ”straffvärde” för första gången. Straffvärdet skulle inte vara en objektiv egenskap utan det skulle ge uttryck för ”en värdering som är beroende av vem som svarar för bedöm- ningen”. Departementschefen var av uppfattningen att straffvärde som utgångs- punkt i påföljdsbedömningen skulle främja proportionalitet, ekvivalens och lika- behandling. Vid tiden för reformen ansågs även allmänprevention kunna beaktas

32 Prop. 1962:10 del C s. 6.

33 Prop. 1987/88:120, s. 29.

34 Prop. 1987/88:120, s. 1.

35 Prop. 1987/88:120, s. 32 ff.

18

av domstolarna vid fastställande av straffvärdet.

Begreppet straffvärde och prin- cipen om proportionalitet beskrivs mer detaljerat i kapitel tre.

2.4 Synen på preventionsideologierna och humanitet idag

2.4.1 Allmänprevention

Idag beskrivs allmänprevention vanligen som uppdelat i tre olika former. Den första är omedelbar avskräckning vilket innebär att människor blir direkt avskräckta att begå brott av anledningen att straffet är så hårt. Omedelbar avskräckning an- vändes som nämnt under 1500–1600-talet då människor avrättades offentligt men motiverar sannolikt inte något straff idag. Den andra formen av allmänpre- vention är genom medelbar avskräckning där hotet om straff och vetskapen om att man döms om man bryter mot lagen är det som påverkar människor att rätta sig efter lagen. Den typen av argument förekommer vid kriminalisering och höjning av straff i dagsläget. Det tredje är allmänprevention genom moralbildning där tron om att lagen och domar visar på gärningens förkastlighet befäster människors normbildning.

Allmänprevention genom moralbildning ses i straffrättssystemet som ett sätt att underhålla och upprätthålla den moraliska gemenskapen i sam- hället.

Det är en funktion av allmänprevention som kan ses på 1500-talet och 1600-talet då uppfattningen var att lagens stränga uttryck verkade moralbildande, även om den inte tillämpades av domstolarna i praktiken.

Idag torde inte allmänprevention vara lämpligt att använda som argument för hur hårt ett brott ska straffas på lagstiftningsnivån. I de frågorna är det istället synen på hur allvarligt brottet är som ska verka vägledande enligt Borgeke och Heidenborg.

Enligt Jareborg och Zila har allmänprevention generellt sett liten påverkan på människors strävan att följa lagen. Detta kan till viss del bero på att dagens straff inte är lika grymma som tidigare i historien. Vad som enligt Jareborg och Zila påverkar laglydnaden är bland annat upptäcktsrisken, social grupptillhörighet, kön, religion, utbildning, uppfostran, social trygghet, möjlighet att begå brott och önskan om gemenskap. Däremot är straffsystemet som sådant effektivt utifrån avskräckningssynpunkt.

Allmänpreventionens verkningar på repressionsnivån i modern tid är enligt Jareborg och Zila liten. Brott som medför fängelse i mer än tre år har enligt undersökningar få allmänpreventiva effekter. Det är inte troligt att en ökning av

36 Prop. 1987/88:120, s. 36 ff.

37 Jareborg m.fl., 2017, s. 76 f.

38Borgeke m.fl., 2016, s. 33.

39 Lernestedt, 2003, s. 44.

40 Borgeke m.fl., 2016, s. 37.

41 Jareborg m.fl., 2017, s. 79 f.

19

repressionsnivån generellt för en eller flera brottstyper har avskräckande verk- ningar om inte höjningen är av drastisk karaktär, även då är effekten troligen snabbt övergående. Det beror på, som ovan nämnts, att risken att bli upptäckt och risken att bli straffad har mycket större betydelse än straffets stränghet. Det spelar således ingen roll att ett brott medför livstids fängelse, eller till och med dödsstraff, om risken att bli lagförd för brottet är liten.

2.4.2 Humanitet

Humanitetsprincipen är och har varit viktig inom straffrätten eftersom straff är samhällets mest ingripande åtgärd för individen. Ett straff ska inte vara strängare än nödvändigt och straffet bör motiveras utifrån dess effektivitet.

Det kan ut- tryckas som att straff ska tilldelas med försiktighet. Det kan förklaras genom att humanitetsprincipen innefattar en tanke om att människor inte är fulländade utan svaga. Det ska därför finnas en möjlighet i straffsystemet att acceptera felande och en tillfällig överträdelse av lagen. Tanken berättigar även att återfall eller fler- faldig brottslighet bestraffas hårdare.

Vidare ska de enskilda straffen inte vara inhumana, domstolarna ska vara restriktiva vid val av påföljd och verkställigheten ska kännetecknas av en medkänsla för den dömdes situation. De strängaste på- följderna ska undvikas i den mån det är möjligt och bestraffningen ska vara skä- lig.

Jareborg och Zila anför att en hög repressionsnivå över lag är i strid med hu- manitetsprincipen om andra sätt att förebygga brott är möjliga, till exempel ge- nom preventiva åtgärder. Långa fängelsestraff medför en dehumaniseringspro- cess av gärningspersonen.

2.4.3 Individualprevention

Även om individualprevention var en viktig princip under 1900-talet så har prin- cipen idag mindre betydelse för påföljdsbestämningen. Det tycks finnas problem med resonemangen om individualprevention i form av straffande för att minska återfall i brottslighet. Enligt Borgeke och Heidenborg blir effekterna dessvärre ofta det motsatta. De anför att ju mer en person straffas desto mindre är sanno- likheten att denne avhåller sig från fortsatt brottslighet.

Enligt Träskman beror det på de negativa effekterna av ett fängelsestraff så som stigmatisering, institut- ionalisering och kriminell identifiering.

42 Jareborg m.fl., 2017, s. 80 och Borgeke m.fl. 2016, s. 33.

43 Asp m.fl., 2010, s. 67.

44 Jareborg m.fl., 2017, s. 98.

45 Borgeke m.fl., 2016, 39 f.

46 Jareborg m.fl., 2017, s. 96 f.

47 Borgeke m.fl., 2016, s. 34.

48 Träskman, SvJT 2003 s. 178.

20

Det som under 1900-talet kallades för oskadliggörande eller inkapacitering där straffets längd skulle bestämmas utifrån återfallsrisken och gärningspersonens- farlighet, är inte något som beaktas vid påföljdsbestämningen idag. Det beror enligt Jareborg och Zila på att det är svårt att på ett säkert sätt avgöra någons farlighet eller återfallsrisk varför svensk kriminalpolitik idag är motståndare till tankar om inkapacitering.

Individualprevention är viktig på verkställighetsnivån i Sverige men spelar ef- ter reformen 1989 mindre eller ingen roll för den lagstiftande och den dömande makten. Domstolarna ska inte längre beakta gärningspersoners farlighet eftersom det anses vara alltför svårt att fastställa. Istället utgår påföljdsbedömningen från straffvärdet för en viss gärning och proportionalitetsprincipen är vägledande.

Straffvärde och proportionalitetsprincipen behandlas närmare i nästföljande ka- pitel.

2.5 Sammanfattning och delanalys

Det är tydligt att straff har haft olika funktioner över tid och att det skiljer sig en del från hur det ser ut idag. Allmänprevention var under lång tid i fokus och hårda straff och offentliga avrättningar tillämpades i syfte att avskräcka männi- skor. Idag är inte allmänpreventiva argument av lika stor vikt eftersom forskning visar att hot om straff sällan har någon större effekt på brottsstatistiken.

Först under 1600–1700-talet kan tendenser av andra bestraffningsideologier skönjas, så som till exempel humanitetsprincipen. Även om dödsstraffet fortfa- rande stod till buds tillämpades det allt mer sällan. Under 1700-talet avskaffades tortyrstraffen och Gustav III försökte få ner antalet dödsstraff, dock utan fram- gång.

En intressant iakttagelse är att det under 1600-talet var vanligt att hovrätten prövade underrättens avgörande där någon dömts till dödsstraff. Liksom tenden- serna idag sänkte domstolen ofta straffen och domstolarna utdömde inte alls lika stränga straff som lagen föreskrev. Trots det stod de hårda straffen kvar i lagtext eftersom det ansågs ha en moralbildande funktion. Allmänprevention genom moralbildning är enligt min uppfattning den enda formen av allmänprevention som faktiskt tillämpas idag. I vart fall vad avser straffet för mord, vilket kommer utvecklas i kapitel fem.

Individualprevention gjorde intåg i straffrätten under 1900-talet och behand- lingstanken växte sig starkare. På ett sätt fanns individualpreventiva tankar redan tidigare när dödsstraffet tillämpades eftersom det kan sägas vara det mest effek- tiva sättet att oskadliggöra en människa. Det är ju omöjligt att begå brott om man inte längre är vid liv. Som nämnt spelar individualprevention mindre roll i Sverige idag förutom vad avser den verkställande makten. Domstolarnas fokus ligger istället på att fastställa brottets straffvärde och utdöma proportionerliga straff.

49 Jareborg m.fl., 2017, s. 86 f.

21

De individualpreventiva idéerna om att sätta straff utifrån en gärningspersons

farlighet och återfallsbenägenhet ansågs efter år 1989 vara allt för svårt att förut-

spå.

22

3 Allmänt om förhållandet mellan HD och lagstiftaren i frågor om bestraffning

3.1 Inledning

Förhållandet mellan HD och lagstiftaren är oftast oproblematiskt och deras olika uppgifter är lätta att skilja åt. Vad avser straffet för mord kan ibland upp- fattningen vara att lagstiftaren och HD motverkar varandra. I kapitlet behandlas kortfattat maktfördelningen mellan HD och lagstiftaren så som den framkom- mer i lag. Därutöver redogörs för vad de olika aktörerna ansvarar för och vad de måste beakta vid kriminalisering och straffande. Kapitlet behandlar därför straffvärde, legalitet och proportionalitet. Syftet är att fastställa vad som gäller kring maktdelning för att sedan kunna undersöka hur HD och lagstiftaren age- rat vad avser straffet för mord.

3.2 Något om maktfördelningen mellan lagstiftaren och HD

Enligt 1 kap. 1 § Regeringsformen (1974:152), RF, utgår all makt ifrån folket.

Som företrädare för folket stadgas riksdagen och det är också riksdagen som ska stifta lagar, 1 kap. 1 § RF. Vad normgivningsmakten innebär framgår av 8 kap RF, där framkommer att riksdagens föreskrifter förmedlas genom lag. Det är alltså riksdagen som har ansvaret över lagstiftningen i Sverige. HD däremot, nämns inte i 8 kap. RF och är därmed inte del av normgivningsmakten. HD:s behörigheter stadgas istället i 11 kap. RF om rättskipningen. Bara av ordet rätt- skipning går det att dra slutsatsen att HD:s uppgift inte är att skapa rätt utan att skipa den. Däremot är deras rättskipning okränkbar och ingen myndighet, inte heller riksdagen, får påverka den dömande makten, 11 kap. 3 § RF.

Makten i Sverige är enligt Victor tydligt uppdelad och inspirerad av maktdel-

ningsläran. Uppdelningen sker i tre nivåer och innefattar: 1. Lagstiftningsnivån,

2. Dömandenivån och 3. Verkställighetsnivån. Det är viktigt att makten hålls se-

parerad och att de olika nivåernas självständighet respekteras. Eftersom en nivå

är politisk (lagstiftningsnivån) och två nivåer är opolitiska (dömande och verk-

ställighetsnivån) styrs de också på olika sätt och med olika rationalitet. Lagstift-

ningsnivån ansvarar för att omsätta värderingar till lag och dömandenivån an-

svara för att tillämpa normerna. Det är dock, som Victor anför, viktigt att komma

23

ihåg att de tre nivåerna ingår i ett sammanhållet system. Eftersom den dömande makten och verkställandemakten är bundna av lagar författade av den lagstif- tande makten krävs det att lagstiftaren respekterar de andra nivåerna. Den lag som ska följas (i det här fallet BrB) kan därför inte ändras allt för ofta och när den ändras så måste det ske med beaktande av grundläggande principer och med respekt för vad övriga nivåer har att beakta vid sina beslutsprocesser.

HD:s roll är därmed att tolka rätten före utdömande. Till sin hjälp har HD tolkningsläran som bygger på rättskällorna som rangordnas enligt följande: 1.

Lag, 2. Förarbeten, 3. Praxis, 4. Doktrin. När HD tolkar lagen ska den försöka få fram lagstiftarviljan genom att tolka lagen i ljuset av förarbetet. HD är visserligen en prejudikatinstans men har inte rätt att lagstifta så som i common law länder.

HD får inte lägga sig i lagstiftningen och riksdagen får inte lägga sig HD:s dömande. Däremot har HD rätt att underlåta att tillämpa en lag om den strider mot grundlagen eller någon annan överordnad författning, 11 kap. 14 § RF. Det finns även andra situationer där HD kan underlåta att tillämpa lagen på av lag- stiftaren avsett sätt, vilket behandlas närmare i avsnittet om legalitet.

3.3 Kravet på förutsebarhet – ”Legalitetsprincipen”

Legalitetsprincipen kommer bland annat till uttryck i 1. kap 1 § BrB där det stadgas att:

”Brott är en gärning som är beskriven i denna balk eller i annan lag eller författning och för vilken straff som sägs nedan är föreskrivet.”

Legalitetsprincipen ställer inte bara krav på att brotten återfinns i lag utan även att den som gör sig skyldig till ett brott i någon mån ska kunna förutse vad denne ska dömas till för brott. I viss mån ska det även vara förutsebart vilket straff man riskerar att dömas till i det aktuella fallet (även om det är något om- debatterat hur långt förutsebarheten ska sträcka sig). Enligt Lernestedt är det dock omöjligt att uppnå total förutsebarhet eftersom det skulle innebära oflex- ibla straffbud.

Inom straffrätten anses legalitetsprincipen innebära krav på: a) att brott och straff måste återfinnas i lag, b) att lagtexten är tydlig och precis, c) att strängare straff inte får utdömas retroaktivt samt d) att andra bestämmelser inte tillämpas analogt till nackdel för den åtalade. Lagen ska tolkas och kravet på förutsebarhet medför att domstolarna måste förhålla sig till vissa tolkningsregler vid tolkning

50Victor, 1995, s. 62 ff.

51 Andersson m.fl., 2017, s. 221 f.

52Lernestedt, 2010, s. 72.

24

av ett straffbud. Förutsebarheten medför även ett krav på att svar söks i rättskäl- lorna och inte utanför dessa.

Jareborg uttrycker dock att legalitetsprincipen in- nebär olika saker för lagstiftaren och HD. På lagstiftarnivån är alla fyra ovanstå- ende betydelser av legalitetsprincipen relevanta. Lagstiftaren ska inte: tillåta att straff utdelas utan lagstöd, tillåta att straffbud tillämpas analogt eller retroaktivt till den tilltalades nackdel eller utfärda för oklara och obestämda straffbud. För domstolarna är allt relevant utom obestämdheten, speciellt retroaktiviteten blir viktig. Även om lagstiftaren skulle uttrycka att något ska tillämpas retroaktivt så ska domstolen inte tillämpa det om det är till den tilltalades nackdel.

Det kan ifrågasättas huruvida det är förenligt med legalitetsprincipen när HD hänvisar till förarbeten i sina domskäl, då förarbeten i många fall inte läses av allmänheten. Lernestedt anför att så länge ett förarbete och en lag inte står i strid med varandra torde det vara förutsebart att hänvisa till förarbetena vid tillämp- ning av ett straffbud, och således i linje med legalitetsprincipen. Enligt Lernestedt är det dock felaktigt att tro att det är i linje med legalitetsprincipen att använda förarbetena i strid mot lagtexten, till exempel genom att väga in saker från förar- betena som inte ryms inom straffbudet. Det bidrar inte till en förutsebar rättstill- lämpning. Lernestedt anför å andra sidan att det är en missuppfattning att dom- stolen, då förarbetena stämmer överens med lagtexten, inte kan gå längre än för- arbetena i frågan om vad som ryms i ett straffbud. Det beror på att motiven ofta inte är uttömmande

Det borde även vara motiverat att bortse från motiven i vissa fall eftersom det endast är en rättskälla som enligt Pezcenik bör beaktas.

Enligt Jareborg kan motiven bortses ifrån i viss mån om de är uppenbart rätts- politiska eller föråldrade, om de är motstridiga eller felaktiga eller om de strider mot lagtext.

Utifrån det ovanstående kan slutsatsen dras att HD kan bortse från lagstiftar- viljan i fall då ett beaktande av lagstiftarviljan skulle strida mot ordalydelsen i den aktuella lagbestämmelsen. Sådana situationer skulle innebära ett åsidosättande av legalitetsprincipen.

3.4 Begreppet straffvärde

3.4.1 Allmänt om straffvärde

Något som både HD och lagstiftaren ansvarar för är att fastställa ett brotts straff- värde. Däremot ansvarar aktörerna för olika delar av den. Straffvärde som be-

53Lernestedt, 2010, s. 72.

54Jareborg, 1992, s. 93 f.

55 Lernestedt, 2010, s. 74 f.

56 Se avsnitt 1.3.

57Jareborg, 2001, s. 102 f.

25

grepp infördes i lag 1989 genom påföljdsreformen. Begreppet kom som en mot- reaktion till det tidigare individualpreventiva systemet eftersom det ansågs orätt- vist att sociala bakgrundsfaktorer skulle avgöra hur långt straff en person fick.

Andersson och Nilsson skriver att tron var att tillämpandet av ett brotts straff- värde skulle leda till att långa straff inte längre skulle dömas ut i lika stor omfatt- ning.

Vad som ska bedömas för att fastställa straffvärdet definieras i 29 kap. 1 § 2 st. BrB enligt följande:

”Vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft. Det ska särskilt beaktas om gärningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person.”

Straffvärdet delas upp i ett abstrakt och ett konkret straffvärde, där lagstiftaren ansvarar för det förstnämnda och domstolarna för det sistnämnda.

3.4.2 Abstrakt straffvärde

Det abstrakta straffvärdet är ett aktuellt brotts straffskala i relation till straffska- lorna för andra brott. Det är därför främst lagstiftaren som gör bedömningar om abstrakt straffvärde och syftet är att bestämma hur klandervärt ett brott är i för- hållande till andra brott, vilket straffskalan ska återspegla.

Mord anses exempel- vis ha ett högre abstrakt straffvärde än misshandel. Intresset som själva straffbu- det avser att skydda spelar roll för bedömningen. Vad avser mord är intresset som ska skyddas mänskligt liv. Det är därför motiverat med en betydligt strängare straffskala än till exempel vid stöld, där egendomen är det skyddsvärda intresset.

Det abstrakta straffvärdet måste därför anses vara sammankopplat med relativ proportionalitet vilket behandlas närmare i avsnitt 3.4.4.

Eftersom abstrakt straffvärde kan likställas med hur allvarligt lagstiftaren vill att ett brott ska ses eller bedömas framstår det som klart att straffvärdet kan för- ändras i takt med samhällets förändring. Något som varit särskilt allvarligt i en tid kanske inte är det i en annan.

I 29 kap. 1 § BrB uttrycks att straffvärdet ska bedömas inom ramen för den tillämpliga straffskalan. Lagstiftaren har på det sättet kontroll över inom vilka ramar domstolen sen kan sätta det konkreta straffvärdet. Enligt Asp är ett effek- tivt sätt att höja straffen för ett brott därigenom att höja minimistraffet för ett brott. På så sätt höjs det abstrakta straffvärdet och därigenom det konkreta. Lag- stiftaren kan däremot inte bestämma var i straffskalan en viss handling hamnar eller hur den ska tillämpas, där kan lagstiftaren enbart ha synpunkter. Eftersom

58 Andersson m.fl., s. 166.

59 Jareborg m.fl., 2017, s. 105 f.

60 Jareborg, 2001, s. 62.

61SOU 1986:14, s. 143.

26

maximistraffet ska tillämpas på brott som infaller relativt sällan blir det naturligt att brott som inträffar ofta hamnar längre ner i skalan. På grund av att mindre allvarliga brott är mer vanligt förekommande blir de utdömda straffen för brotten oftast låga, trots att hårdare straff står till buds.

3.4.3 Konkret straffvärde

Det konkreta straffvärdet tar sikte på en viss gärnings svårhet. Det är domstolens uppgift att bestämma det konkreta straffvärdet inom den tillämpliga straffskalan.

Brottet svårhet och straffvärde fastställs genom en jämförelse med andra brott av samma rubricering.

Ett mord med flera offer har ansetts ha ett högre straff- värde än ett mord med ett enskilt offer.

Utöver vad som sägs i 29 kap. 1 § BrB ligger även 29 kap. 2-3 §§ BrB till grund för ett brotts straffvärde. Paragraferna behandlar försvårande och förmildrande omständigheter som kan föranleda en höjning eller sänkning av straffvärdet för ett visst brott. Jareborg och Zila skriver dock att det inte framgår vilka omstän- digheter som kan beaktas vid straffvärdesbedömningen utöver vad som sägs i 29 kap. 1 § BrB.

Hänvisningar till ”det allmänna rättsmedvetandet”

och samhällets uppfattning av vad ett straff bör vara är exempel på argument som författarna menar inte bör beaktas vid bedömandet av vad ett konkret straff för ett visst brott.

De är sociologiska bedömningar och straffvärdesbedömningen ska inte föranledas av någon annan argumentation än juridisk och politisk sådan.

Det är däremot oklart om författarna menar att det enbart är olämpligt vid fastställande av ett brotts konkreta straffvärde eller om de också anser det olämpligt vid be- stämmandet av ett abstrakt straffvärde. Borgeke och Heidenborg anför att det är synen på hur allvarligt brottet är som ska verka vägledande för frågor om hur hårt ett brott ska straffas.

Vid påföljdsreformen år 1989 uttrycktes att domstolarna skulle kunna beakta allmänpreventiva skäl vid straffvärdebedömningen. I Prop. 2009/10:147 togs det dock avstånd ifrån och 29 kap. 1–3 §§ BrB blev därmed uttömmande för vad som får beaktas vid fastställande av ett brotts konkreta straffvärde.

62 Asp, 2016, s. 155 f.

63 Jareborg m.fl., 2017, s. 105 f.

64 Prop. 2008/09:118, s. 43.

65 Jareborg m.fl., 2017, s. 106 f.

66 Det allmänna rättsmedvetandet förklaras och diskuteras mer i kapitel 4.

67 Jareborg m.fl., 2017, s. 107 f.

68 Borgeke m.fl., 2016, s. 37.

69 Prop. 2009/10:147, s. 13.

27

3.4.4 Straffvärde och proportionalitet

Efter reformen år 1989 så är proportionalitetsprincipen det främsta verktyget för att legitimera straff. Proportionalitetsprincipen är av stor vikt både vid utform- ning av en straffskala och vid utdömande av ett visst straff. Grunden är att pro- portionalitet ska råda mellan en gärning och dess straff. Ju mer klandervärd gär- ning desto högre straff erfordras. Det räcker dock inte att straffet är proportion- erligt i förhållande till den aktuella gärningen, utan ekvivalens och relativ proport- ionalitet måste även råda mellan olika gärningar och dess straffskalor. Olika allvarliga brott ska ha olika stränga straff och lika klandervärda brott ska straffas lika.

Rättvisa är ett centralt begrepp vid diskussioner om proportionalitet. Det är till exempel inte rättvist att utdöma samma straff för alla brott eftersom olika brott är olika klandervärda. Vilket straff ett brott ska föranleda är i mångt och mycket beroende av vilka grundläggande värden och intressen det kränker. Ju viktigare intresset är desto mer klandervärd är gärningen vilket i sig ska resultera i hårdare straff. Klandervärdheten eller straffvärdet kan dock variera för ett och samma brott varför straffskalorna oftast är graderade.

Jareborg utrycker att rätt- visa ska bedömas utifrån kriterier om förtjänst. Ett rättvist straff är ett straff som gärningspersonen förtjänar.

Proportionalitetsprincipen tycks vara begränsande. Att principen är begrän- sande betyder att ett straff inte är orättvist bara för att det inte är det exakt rätta straffet. Proportionaliteten handlar snarare om att straffet är rimligt för det aktu- ella brottet, varken för strängt eller för milt. Det är ett förtjänat straff inom den aktuella strafframen. Det rimmar även med att proportionaliteten kan vara rela- tiv. Ett straff är rättvist i förhållande till andra brott baserat på brottens olika klandervärdhet. Proportionalitetsprincipen kan även vara av bestämmande ka- raktär så till vida att den kräver att lika klandervärda brott beläggs med samma straff och att inte lika klandervärda brott självklart straffas olika.

Det sägs även finnas absolut proportionalitet, vilket får genomslag bland an- nat för den allmänna repressionsnivån, olika brotts straffminimum/maximum, hur det tillämpas i praxis med mera. Det råder delade meningar om huruvida absolut proportionalitet överhuvudtaget existerar. De som menar att absolut pro- portionalitet finns menar att principen är bestämmande i vad som är ett rättvist straff. Sådana tankar återfinns ofta i naturrättsliga rättssamhällen. Talionsprinci- pen är ett exempel på absolut proportionalitet.

Det kan därför sägas att det fanns spår av absolut proportionalitet på 1500–1600-talet då talionsprincipen hade stor genomslagskraft.

70Asp m.fl., 2010, s. 68.

71Jareborg m.fl., 2017,s. 68 f.

72Jareborg, 2013, s. 84.

73 Jareborg m.fl., 2017, s. 70 och Jareborg, 2013, s. 87.

74 Jareborg m.fl., 2017, s. 71.

75 Se avsnitt 2.2.1.

28

3.5 Sammanfattning och delanalys

Inom straffrätten så kan makten för straffen sägas delas upp så att lagstiftaren bestämmer vad som ska straffas och omfattningen av straffet och HD bestäm- mer det konkreta straffet. Till grund för straffet ligger begreppet straffvärde, där lagstiftaren ansvarar för det abstrakta straffvärdet och HD för det konkreta. Lag- stiftaren kan fastställa ett brotts straffskala men har egentligen inget inflytande över fastställandet av det konkreta straffet. I de fall lagstiftaren inte är nöjd med hur straffen döms ut har denne möjlighet att ändra straffskalan, vanligtvis genom att höja straffen. Det kan bland annat ske genom att antingen minimistraffet höjs eller genom att fler graderingar i straffskalan läggs till. Vad HD ska beakta vid straffvärdebedömningen följer av lag men vad lagstiftaren ska beakta är mer oklart och kommer diskuteras närmare i kapitel fyra.

Även om HD och lagstiftarens verksamheter styrs på olika sätt och med olika mål så finns det vissa saker som båda aktörerna måste beakta, som proport- ionalitet och legalitet, men även andra principer. Lagstiftaren måste se till att straffskalan för ett brott är rimligt i förhållande till andra brott och HD måste se till att straffet som utdöms är proportionerligt till själva brottet. På samma sätt måste lagstiftaren beakta legalitetprincipen vid upprättande av straffbud och HD måste göra detsamma. När legalitetsprincipen riskerar att åsidosättas finns det nämligen enligt vissa författare möjlighet för HD att göra avsteg från tolknings- läran och döma emot lagstiftarviljan. Både proportionalitetsprincipen och legali- tetsprincipen är viktiga och ska respekteras i samma mån. Av den anledningen kan inte straffbud vara helt förutsebara och uppfylla legalitetsprincipen för då skulle de bli oproportionerliga. På samma sätt kan de inte vara hur obundna som helst utan att brista i legalitetshänsyn även om proportionaliteten skulle gynnas.

I kapitel fem analyseras huruvida HD när de går emot lagstiftarviljan har haft

stöd av legalitetsprincipen eller om de rent av har gått över sitt mandat. Det kom-

mer även granskas huruvida proportionalitet och legalitet tillåts existera samtidigt

eller om den ena utesluter den andra. På samma sätt kommer det analyseras

huruvida lagstiftaren respekterar vad HD har att beakta och tillämpar relevanta

principer vid lagstiftningen avseende straffet för mord.

29

4 Några tankar om en ändrad kriminalpolitik

4.1 Inledning

Innan uppsatsen övergår till att granska och analysera ändringarna för mord i form av lagstiftning och praxis är det nödvändigt att redogöra för viss kriminal- politik. I den juridiska litteraturen anförs det ibland att kriminalpolitiken har för- ändrats och att lagstiftaren intar en mer aktiv roll. Det uttrycks även att vad som ligger till grund för bestämmande av det abstrakta straffvärdet är annorlunda från hur det sett ut tidigare och att det medför en mer offensiv kriminalpolitik. Från att skälen har varit mer straffrättsideologiska är de idag mer renodlat politiska.

Syftet med kapitlet är att klarlägga vad olika författare menar med att kriminal- politiken har blivit mer offensiv och vad de ser för risker med det. Kapitlet ligger delvis till grund för analysen i kapitel fem för att se om uppfattningarna verkar stämma även vad gäller straffet för mord. Det ska även granskas om den mer offensiva kriminalpolitiken är en orsak till att straffet för mord har ändrats så frekvent som det har gjort.

4.2 Allmänt om kriminalpolitiken

Vad lagstiftaren beaktar vid bestämmandet av ett brotts straffskala är tätt sam- mankopplat med kriminalpolitiken. Även om lagstiftaren ska ta hänsyn till olika bestraffningsideologier vid kriminaliseringar och straffvärdesbedömningar är det alltmer vanligt att motiveringarna är kriminalpolitiska. Enligt Andersson och Nilsson kan kriminalpolitik beskrivas på följande sätt:

”Mer konkret kan kriminalpolitik beskrivas som politiska åtgärder som har direkt eller indirekt beröring med kriminaliteten i samhället, huvudsakligen via lagstift- ning och genom den verksamhet som bedrivs av polis, åklagarmyndigheter, dom- stolar och kriminalvård. Kriminalpolitik har också en moralisk dimension som handlar om såväl samhälleliga värdekonflikter som frågor om den enskildes in- tegritet.”⁷⁶

76Andersson m.fl., 2017, s. 7.

30

Syftet med kriminalpolitiken är i stort att minska brottsligheten och skadorna som följer av den, delvis genom lagstiftning men också genom preventiva åtgär- der.

Genom historien har kriminalpolitiken lämnat lagstiftning åt experter, där- ibland jurister, eftersom konsensus om brott och straff i stort har rått mellan olika politiska partier. I nutidens kriminalpolitik uttrycker Andersson och Nilsson att inflytandet från experter och vetenskapsmän har minskat och att kriminalpo- litiken idag snarare är partipolitisk, speciellt i frågor som rör när, hur och hur mycket någonting ska straffas. Kriminalpolitiken har alltså gått från att vara någonting som främst jurister ägnade sig åt till att bli mer politiserat.

Även Victor skriver om denna utveckling och uttrycker att debatten om kriminalpoli- tiken tidigare var en fråga för jurister som endast i ytterst få fall var en fråga som politiker lade sig i.

Andersson och Nilsson menar att kriminalpolitiken idag är starkt influerad av medierna, något de kallar medialiseringen. Media skriver mycket om brottslighet vilket i sin tur påverkar vad som är aktuellt inom kriminalpolitiken. Media- liseringen kan innebära exempelvis hur mycket som rapporteras om en viss brottstyp, att vissa personer beskrivs som farliga, ökad rapportering om att våldet har ökat i samhället. Det skapar vad författarna kallar för mediepanik kring brottslighet. Medierna kan också ta på sig ansvaret för att ställa krav på en mer ingripande lagstiftning. Andersson och Nilsson skriver att det går att se det som att media faktiskt inte bara förmedlar kriminalpolitik utan också skapar den.

4.3 Allmänna rättsmedvetandet

Andersson och Nilsson är av åsikten att kriminalpolitiken idag vänder sig till de människor som inte begår brott. Vad som ska kriminaliseras och prioriteras styrs av vad laglydiga i samhället upplever som ”otryggt”. Det talas ofta om ”det all- männa rättsmedvetandet” vilket i grunden är ett något oklart begrepp.

Enligt Victor kan det allmänna rättsmedvetandet förklaras som att tillräckligt många människor, till exempel medborgarna i ett land, ansluter sig till en åsikt om rätten och dess frågor.

Det går enligt författarna att se en förändring från ett Sverige där straff var till för att öka laglydnaden till att nu gå mot en straffrätt där medborgarna i mångt och mycket kan ”beställa” vad som ska straffas och hur hårt det ska straffas. Det problematiska är att även om medborgarna uttrycker en oro över något brott i samhället så är det inte säkert att den lösning som ges, vanligen höjda straff, är

77 Andersson m.fl., 2017, s. 7.

78 Andersson m.fl., 2017, s. 20.

79 Victor, 1995, s. 58 f.

80 Andersson m.fl., 2017, s. 24 f.

81 Andersson m.fl., 2017, s. 162.

82 Victor, 1981, s. 4 f.