Allmänna utgångspunkter för beslut om kriminalisering

4.2.1 När bör kriminalisering ske?

Vilka kriterier som bör vara styrande för att en kriminalisering av ett visst beteende ska vara befogad behandlades av Åklagarutred-ningen (SOU 1992:61). Enligt utredÅklagarutred-ningen borde följande kriterier vara uppfyllda.

1. Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara.

2. Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara ration-ella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader.

3. En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar.

4. Straffsanktionen ska utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet.

5. Rättsväsendet ska ha resurser att klara av den eventuellt ytterli-gare belastning som kriminaliseringen innebär.

Såväl regeringen som riksdagen ställde sig i allt väsentligt bakom dessa kriterier (prop. 1994/95:23, bet. 1994/95:JuU2, rskr.

1994/95:40). Principerna har därefter hänvisats till bl.a. i lagstift-ningssammanhang och vid olika debatter och diskussioner om kri-minalisering (se t.ex. Lernestedt).

År 2011 gav regeringen en särskild utredare i uppdrag att bl.a.

analysera och på nytt ta ställning till vilka kriterier som bör gälla för att kriminalisering ska anses vara befogad (dir. 2011:31 och dir.

2012:133). Utredningen, som antog namnet Straffrättsanvändnings-utredningen, överlämnade sitt betänkande den 12 juni 2013 (SOU 2013:38).

En allmän utgångspunkt för Straffrättsanvändningsutredningens arbete var enligt direktiven att kriminalisering som metod för att försöka hindra överträdelser av olika normer i samhället bör använ-das med försiktighet. Ett skäl till detta är att en alltför omfattande kriminalisering riskerar att undergräva straffsystemets

brottsavhål-lande verkan, särskilt om rättsväsendet inte kan beivra alla brott på ett effektivt sätt. Ett annat skäl är att kriminalisering innebär på-tagliga inskränkningar i medborgarnas valfrihet och ingripande tvångsåtgärder mot dem som begår brott. Även vikten av att sam-hällets resurser används på ett ändamålsenligt sätt framhålls sär-skilt.

Straffrättsanvändningsutredningen fann att de skäl för en för-siktig användning av straffrätten som Åklagarutredningen fram-förde gör sig gällande även i dag. Det har också konstaterats att de förhoppningar som Åklagarutredningen förde fram om ökad restriktivitet vid nykriminaliseringar inte har infriats och att sådan slentrianmässig kriminalisering som Åklagarutredningen kritise-rade fortfarande förekommer i inte obetydlig omfattning. Skälen för detta kan enligt Straffrättsanvändningsutredningen samman-fattningsvis vara att Åklagarutredningens kriterier inte har beaktats i tillräcklig utsträckning vid nykriminaliseringar, att kriterierna är alltför vaga för att på ett verkningsfullt sätt kunna begränsa använd-ningen av straffrätt, att samhället har förändrats under de decennier som gått sedan Åklagarutredningen presenterade sina kriterier samt att Sveriges internationella förpliktelser på straffrättens område har ökat.

Straffrättsanvändningsutredningen kom mot den bakgrunden fram till att följande kriterier, eller principer, bör gälla för att krimi-nalisering ska anses vara befogad.

1. För att kriminalisering av ett beteende ska komma i fråga måste det tänkta straffbudet avse ett identifierat och konkretiserat intresse som är skyddsvärt (godtagbart skyddsintresse).

2. För att kriminalisering ska komma i fråga måste det beteende som avses bli kriminaliserat kunna orsaka skada eller fara för skada på skyddsintresset.

3. Endast den som har visat skuld – varit klandervärd – bör träffas av straffansvar, vilket innebär att kriminaliseringen inte får äventyra tillämpningen av skuldprincipen.

4. Kriminalisering av ett beteende kan inte komma i fråga om det finns något tillräckligt värdefullt motstående intresse.

5. Kriminalisering av ett beteende kan inte komma i fråga om det finns någon alternativ metod som är tillräckligt effektiv för att komma till rätta med det oönskade beteendet.

Straffrättsanvändningsutredningen stannade alltså för samma antal kriterier som Åklagarutredningen. Kriterierna skiljer sig dock åt till viss del. Kraven under punkterna 1–3 kan sägas motsvara det som i Åklagarutredningen samlades under ett kriterium, nämligen att det skulle vara fråga om en tillräckligt allvarlig gärning. För att undvika att frågan om vad som är en sådan tillräckligt allvarlig gärning redu-ceras till en ren uppfattning hos den som förordar kriminalisering, har Straffrättsanvändningsutredningen konkretiserat begreppet. I kriterium nummer 5 ligger å andra sidan det som av Åklagarutred-ningen hade delats upp på flera kriterier, nämligen olika effektivi-tetshänsyn. Även om det inte följer direkt av kravet under punkten 5 måste det anses förutsatt både att det inte finns någon annan effektiv metod att komma till rätta med det oönskade beteendet och att en kriminalisering i sig kan antas vara effektiv i åtminstone någon utsträckning.

De kriterier för kriminalisering som Straffrättsanvändnings-utredningen har tagit fram är dock endast principer och inte några absoluta regler. Det innebär att det kan vara befogat att i ett enskilt fall genomföra en kriminalisering trots att inte samtliga kriterier är uppfyllda. Som grundläggande förutsättningar för att få göra ett sådant undantag måste dock gälla att det finns mycket tungt vägande skäl för kriminaliseringen, att skälen redovisas tydligt samt att det verkligen klargörs att det är fråga om ett avsteg från princi-perna (SOU 2013:38 s. 499).

För att möjliggöra en granskning av om en föreslagen kriminali-sering är befogad måste förslaget, enligt Straffrättsanvändnings-utredningen, innehålla en redovisning av både skälen för och kon-sekvenserna – ekonomiska och andra – av att använda denna sank-tionsmetod. Det kravet framgår redan i dag av kommittéförord-ningen (1998:1474) och annan reglering som denna hänvisar till.

Sammantaget kan såväl Åklagarutredningens som Straffrätts-användningsutredningens kriterier sägas betona såväl att det bete-ende som ska kriminaliseras verkligen bör vara straffvärt (betebete-endet bör vara så allvarligt att kriminalisering med åtföljande bestraffning är en rimlig åtgärd) som att kriminalisering ytterst har ett

preven-tivt syfte (det ska finnas skäl att anta att en kriminalisering har någon effekt). Den sistnämnda aspekten återspeglas i att det ofta anges att straffbud införs i preventivt syfte, dvs. för att de hand-lingar som straffbeläggs inte ska utföras. Tanken är alltså att straff-bestämmelserna införs för att påverka och styra människors hand-lande på visst sätt och i en viss riktning (Lernestedt s. 291).

4.2.2 Hur bör kriminalisering ske?

En grundläggande ram för hur kriminalisering bör ske sätts av lega-litetsprincipen, som anger att straff inte bör dömas ut utan direkt stöd i skriven lag. Legalitetsprincipen ska säkerställa att rättssäker-heten garanteras genom att den ställer sådana krav på lagstiftningen att det därmed blir förutsebart för medborgarna vad som är en straffbar gärning och vad som inte är det. Ett brott är enligt defi-nitionen i brottsbalken en gärning som det är föreskrivet ett straff för (se 1 kap. 1 § brottsbalken).

Legalitetsprincipen följer av 2 kap. 10 § första stycket rege-ringsformen, 1 kap. 1 § brottsbalken och 5 § första stycket lagen (1964:163) om införande av brottsbalken (BrP). Redan innan prin-cipen lagfästes i svensk rätt hade den ett starkt stöd i den europe-iska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. I artikel 7 i konventionen anges att ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet, som vid tidpunkten för dess utförande inte utgjorde ett brott enligt inhemsk eller internationell rätt.

Legalitetsprincipen såsom den uttrycks i 1 kap. 1 § brottsbalken innebär också ett förbud mot analogisk tolkning av straffbud.

Skälet till det är att de ingripanden som görs av statsmakten måste vara förutsebara och att gränserna för vad som är straffbart måste vara klarlagda på förhand.

En del i detta, som är av särskild relevans vid hantering av frågor om kriminalisering, är även att den lagtext som finns på det straff-rättsliga området inte får vara alltför allmänt hållen utan bör inne-hålla ett visst mått av precision vid beskrivningen av vad som är straffbart. Därmed inte sagt att den straffrättsliga lagstiftningen inte kan bli föremål för tolkning.

Ytterligare en viktig princip inom straffrätten är att endast den som haft förmåga eller tillfälle att rätta sig efter lagen kan straffas för att inte ha följt den, vilket följer av principen om personligt ansvar (den s.k. konformitetsprincipen). För att ett brott ska före-ligga måste alltid en otillåten gärning ha företagits. Vad som är en otillåten gärning beskrivs primärt i de enskilda straffbuden. Dessa innehåller ett antal rekvisit, som måste vara uppfyllda för att brottet i fråga ska föreligga. För att en otillåten gärning ska vara begången krävs också att det inte föreligger några omständigheter som gör gär-ningen tillåten (t.ex. att den begåtts i nöd eller nödvärn).

Att en otillåten gärning har företagits är emellertid inte tillräck-ligt för att ett brott ska föreligga, utan det krävs dessutom att gär-ningsmannen har personligt ansvar (skuld) för gärningen. I svensk rätt kan kravet på personligt ansvar uppfyllas genom uppsåt eller oaktsamhet. Av 1 kap. 2 § första stycket brottsbalken följer att det normalt ställs krav på uppsåt. En oaktsam gärning är straffbar end-ast om det är särskilt föreskrivet. Enligt den s.k. täckningsprincipen krävs att det råder en viss överensstämmelse mellan den otillåtna gärningen och gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet. Något förenklat kan sägas att det krävs att gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet omfattar åtminstone huvuddragen av det händelse-förlopp som utgör gärningen.

När det väl har beslutats att ett visst beteende ska beläggas med straff måste det även bestämmas hur straffhotet ska utformas. I svensk rätt utgörs straffen av böter eller fängelse på visst belopp eller viss tid. Varje gärning tilldelas ett abstrakt straffvärde som visar hur straffvärd lagstiftaren anser att gärningen är. Utgångs-punkten för all kriminalisering är att vissa värden är angelägna att skydda och straffskalans omfattning visar statsmaktens syn på hur straffvärt det intresseintrång är som omfattas av ett visst lagrum.

När straffskalan bestäms bör den vara väl avvägd och gärningstyper med ungefär samma straffvärde bör få ungefär samma straffskala.

Inom det spann som anges i straffbudet kan domstolen sedan i det enskilda fallet bestämma vilket konkret straffvärde en gärning har i det enskilda fallet, dvs. hur straffvärd just den gärning som är under domstolens bedömning är.

4.3 De osjälvständiga brottsformerna