Allmänt om kriminalisering av förfältsgärningar

Också vid överväganden av om en utökad kriminalisering av osjälv-ständiga brott ska ske eller inte bör Åklagarutredningens och Straffrättsanvändningsutredningens kriterier för kriminalisering användas som utgångspunkt. I viss utsträckning gör sig emellertid särskilda överväganden gällande.

Kriminalisering i sig är i grunden en åtgärd som bl.a. syftar till att avhålla medborgare från att utföra vissa gärningar för att på så vis skydda olika intressen som statsmakten anser är viktiga att för-svara. När ytterligare kriminalisering övervägs är det därmed av central betydelse att analysera vilka intressen som ska skyddas genom den övervägda lagstiftningen och om de gärningar som ska straffbeläggas innebär eller riskerar att innebära skada på dessa in-tressen (jfr Åklagarutredningens första och fjärde kriterium och Straffrättsanvändningsutredningens första–tredje kriterium).

Förfältsbrott kriminaliserar emellertid beteenden som inte nöd-vändigtvis orsakar någon skada. Kriminaliseringen bygger i stället på att den straffbara gärningen har en sorts föregiven relation till skada. Avsikten med att kriminalisera inte fullbordade brott är framför allt att ytterligare minska risken för att skada ska uppstå på ett bakomliggande skyddsintresse genom ett fullbordat brott. Vid förfältsbrott uppkommer därför straffansvar vid en tidpunkt då gärningsmannen har för uppsåt att orsaka skada, men när han eller hon ännu inte har orsakat skadan (jfr Åklagarutredningens första och Straffrättsanvändningsutredningens andra kriterium).

Eftersom ny kriminalisering av osjälvständiga brott – till skill-nad från självständiga brott – införs mot bakgrund av ett redan existerande och ofta allvarligt brott är det normalt sett ganska lätt att konstatera vilket intresse som ska skyddas med kriminalise-ringen.

Den besvärliga frågan blir i stället att avgöra när i händelse-förloppet det är rimligt att inträda med straffhot och straffansvar, dvs. det måste övervägas när i handlingsförloppet det är legitimt att ingripa och hur långt gärningsmannen ska ha kommit i sitt age-rande för att denne ska kunna hållas ansvarig för en gärning som skulle ha kunnat utföras om ingripandet inte skett. En analys bör utgå ifrån brottets startpunkt och slutpunkt och därefter kan man

avgöra hur långt ifrån slutpunkten kriminaliseringen bör ske (Lernestedt s. 272).

Denna aspekt gör sig gällande vid såväl nykriminalisering som utökad kriminalisering i förfältet. Bland annat vid införandet av det nya ”groomingbrottet” (kontakt med barn i sexuellt syfte; 6 kap.

10 a § brottsbalken) fördes det omfattande resonemang om var i händelseförloppet det var rimligt att placera fullbordanspunkten.

Utredningen ansåg att redan kontaktsökande med den unga perso-nen borde vara kriminaliserat, medan regeringen menade att det skulle vara en alltför tidig placering av straffansvaret bl.a. beroende på att det skulle kunna uppstå stora bevissvårigheter om gärnings-mannens avsikter vid straffbudets tillämpning om straffansvaret placerades alltför tidigt i händelseförloppet (Ds 2007:13 s. 122 och prop. 2008/09:149 s. 22 ff.).

De problem som kan uppstå med en alltför tidigt placerad kri-minalisering är bl.a. (se Asp, Från tanke till gärning, s. 61 ff.):

 att lagstiftaren skapar ett utrymme för ”empiriska felbedöm-ningar” avseende om lagstiftningen verkligen träffar beteende som ökar risken för skada,

 att mindre straffvärda gärningar kriminaliseras (dvs. sådana gär-ningar som ligger så långt ifrån fullbordanstidpunkten att det på den grunden kan ifrågasättas om en kriminalisering är rimlig eftersom en tidigareläggning av straffansvaret, allt annat lika, bör verka sänkande på straffvärdet),

 att kriminaliseringar som i princip uteslutande bygger på gär-ningsmannens överskjutande uppsåt skapar särskilda problem när det gäller möjligheten att föra bevis om gärningsmannens uppsåt att utföra brottet, vilket i sin tur skapar risker för både felaktiga domar och diskriminerande rättstillämpning.

En särskild straffrättsideologisk fråga, som får särskild relevans i detta sammanhang, är om det ska vara effekten – skadan/lidandet – eller gärningsmannens avsikter som ska tillmätas betydelse och straffas (Ds 2007:13 s. 103). I svensk doktrin har framför allt Jareborg i detta avseende använt sig av begreppsparet handlingsetik och sinnelagsetik (Jareborg (2001), s. 86). I svensk straffrätt utgår man ofta från den handlingsetiska utgångspunkten, vilket innebär att en gärning bestraffas i första hand utifrån sina skadliga effekter.

I vissa fall bestraffas dock gärningar utifrån ett närmast sinnelags-etiskt perspektiv, nämligen då man vid vissa typer av försök dömer ut straff trots att det kan konstateras att det objektivt sett aldrig förelegat någon fara för att brottet skulle fullbordas. Ett exempel på det är när en inbrottstjuv brutit sig in i en villa med avsikt att stjäla döms för försök till grov stöld, dvs. inte bara för själva in-brottet, trots att det i efterhand visade sig att det inte fanns något av värde i villan. Andra typer av försök kan vara straffria trots att gärningsmannen har haft ett brottsligt uppsåt. Ett exempel på en sådan gärning är försök att döda någon genom besvärjelser (Ds 2007:13 s. 103). Det förhållandet att lagstiftaren vid försök, för-beredelse och stämpling ställer upp ett farerekvisit visar att krimi-naliseringen åtminstone delvis avses bygga på handlingsetiska ut-gångspunkter.

De nu nämnda aspekterna blir emellertid framför allt av bety-delse när man ska konstruera bestämmelser om försök, förbere-delse, stämpling eller fullbordade brott som påminner om dessa brottstyper, eftersom de är konstruerade som förberedande gär-ningar, jfr t.ex. s.k. grooming. Vi har emellertid inom ramen för denna utredning att utgå ifrån de gärningsmoment som för när-varande är kriminaliserade i 23 kap. 1 och 2 §§ brottsbalken och bedöma huruvida dessa redan givna bestämmelser ska göras tillämp-liga på yttertillämp-ligare, redan befinttillämp-liga brott. Det är alltså i huvudsak redan avgjort var i tiden straffansvaret ska uppstå och vilken grad av fara för fullbordat brott som krävs för att ansvar ska aktualiseras.

Med andra ord kan sägas att vårt uppdrag är att relatera de redan existerande förstadierna bl.a. till vissa i direktiven utpekade brott och överväga om dessa brott bör kriminaliseras på, i första hand, stämplingsnivån. Uppdraget omfattar däremot inte utformningen av de gärningsmoment som är straffbara såsom förberedelse och stämpling utan endast överväganden av om dessa existerande osjälvständiga brottsformer bör göras tillämpliga på ytterligare ett antal brottstyper.

Våra överväganden bygger, annorlunda uttryckt, på vissa redan färdiga byggstenar – å ena sidan de här aktuella osjälvständiga brottsformerna och å andra sidan de självständiga brotten i relation till vilka en kriminalisering kan övervägas – och frågan är om dessa bör kopplas ihop genom en kriminalisering av t.ex. stämpling till ett visst brott. För att i denna situation bedöma huruvida en vidgad

kriminalisering är befogad eller inte blir delvis andra faktorer än de som ovan diskuterats relevanta. Enligt utredningens mening hand-lar det dels om att bedöma i vilken utsträckning det med hänsyn till de enskilda brottens svårhetsgrad är rimligt att ingripa med ett för-beredelse- och stämplingsansvar (man kan också vända på denna fråga och ställa sig frågan om det är rimligt att man straffritt ska kunna planera och förbereda brott av det ifrågavarande slaget), dels om att bedöma huruvida det finns ett praktiskt behov av krimi-nalisering.

En särskild fråga som vi återkommer till i våra överväganden nedan är att kriminaliseringen av försök, förberedelse och stämp-ling i dag oftast knyts till hela brottstyper vilket innebär att den kommer att omfatta gärningar som (eftersom de svenska straff-skalorna inte sällan är relativt breda) relaterar till huvudbrott med högst olikartade straffvärden. Ett exempel är att en eventuell krimi-nalisering av förberedelse till övergrepp i rättssak kommer att rela-tera såväl till gärningar som ligger strax över bötesnivå som till gär-ningar som har ett betydande straffvärde. Denna fyrkantighet som ytterst bottnar i själva regleringstekniken utgör naturligtvis ett pro-blem om man strävar efter att åstadkomma en rimlig och nyanserad kriminalisering av de osjälvständiga brottsformerna. För att mer generellt komma tillrätta med denna problematik föreslår vi att det i 23 kap. brottsbalken ska införas en ventil som ska verka ansvars-befriande på gärningar av mindre allvarlig karaktär. Våra över-väganden i denna del finns nedan i avsnitt 4.5.9.

4.4.3 Särskilt om faktorer som är relevanta vid överväganden