Förhållandet till annan lagstiftning

Av 1 kap. 4 § biobankslagen framgår att lagen, med undantag för be-stämmelserna om PKU-registret, är subsidiär i förhållande till annan lagstiftning. Vår avsikt är dock inte att tillämpningen av den före-slagna undantagsregeln, som ju ska gälla specifikt för biobanker, ska begränsas på grund av avvikande, mer generella bestämmelser i andra lagar.

Regler om samtycke till hälso- och sjukvård finns, som fram-gått, även i PatL. PatL innehåller dock ingen bestämmelse om vem som kan lämna samtycke för ett barns räkning om eller i den ut-sträckning barnet själv inte har uppnått tillräcklig ålder och mognad för att ta ställning till frågan. En undantagsregel som i vissa fall från-tar vårdnadshavaren beslutanderätten i dessa situationer strider allt-så inte mot PatL.

I 6 kap. 11 § första stycket FB fastslås, rent generellt, att vård-nadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Man skulle kunna hävda att både den undantagsregel vi föreslår och den redan gällande regler-ingen i biobankslagen, som ju ger barn som har uppnått tillräcklig ålder och mognad en egen beslutanderätt, strider mot denna bestäm-melse. Rent formellt skulle det då, enligt subsidiaritetsbestämmelsen i biobankslagen, vara regeln i FB som skulle tillämpas.

Vad gäller den redan existerande regeln om barnets egen bestäm-manderätt, är det en allmän princip i svensk rätt att barn som har uppnått tillräcklig ålder och mognad beslutar själva i vissa personliga frågor. I en del fall framgår det av uttryckliga bestämmelser. I andra fall anses barn, trots skrivningen i 6 kap. 11 § FB, ha rätt att bestämma själva utan att det finns någon regel om det.9 Att den redan existerande regleringen i biobankslagen gäller utan hinder av bestäm-melsen i FB är därför, enligt vår mening, tillräckligt tydligt. Den nya regel vi föreslår ger däremot inte en beslutanderätt till barnet själv, utan till biobankens huvudman.

Vår bedömning är att bestämmelsen i 6 kap. 11 § FB är av så gene-rell karaktär att den måste ses som ett principstadgande. Det innebär att den, enligt vår uppfattning, inte ska förstås som en regel om att vårdnadshavaren har rätt att bestämma i alla frågor som rör barnets personliga angelägenheter, utan uttrycker en generell princip som förverkligas genom annan lagstiftning. Det finns också ett stort antal bestämmelser både i FB och i andra lagar, till exempel LVU, som ger samhället rätt att agera mot vårdnadshavarens vilja i frågor som rör barn. Biobankslagen skiljer sig dock från dessa lagar genom att den innehåller en bestämmelse som uttryckligen anger att den är subsidiär i förhållande till annan lagreglering.

Eftersom vi anser att bestämmelsen i 6 kap. 11 § FB ska ses som ett principstadgande, är vår bedömning i och för sig att denna be-stämmelse inte skulle begränsa tillämpningen av den föreslagna undan-tagsregeln även om subsidiaritetsbestämmelsen i 1 kap. 4 § biobanks-lagen skulle stå kvar oförändrad. För att undvika tveksamheter i denna fråga, anser vi dock att subsidiaritetsbestämmelsen bör skrivas om så att det klart framgår att biobankslagens undantagsregel har före-träde.

I vår analys bör vi dessutom inte bara beakta redan existerande bestämmelser i andra lagar, utan även ta ställning till hur undan-tagsregeln ska förhålla sig till eventuella framtida avvikande regler-ingar med överlappande tillämpningsområden. Eftersom den regel vi föreslår är specifik och speciellt framtagen för biobanker och bör gälla utan hinder av andra, mer generella bestämmelser, anser vi att subsidiaritetsbestämmelsen bör skrivas om så att detta klargörs.

Vi föreslår alltså att det ska anges i biobankslagen att undantags-regeln om insamlande och bevarande av vävnadsprover från barn utan vårdnadshavarens samtycke ska ha företräde framför bestämmelser i annan lag.

9 Identifiering av avlidna personer

9.1 Sammanfattning av vårt förslag

Om det finns särskilda skäl, ska vävnadsprover ur primära bio-banker och de tillhörande personuppgifter som behövs på begäran lämnas ut till Rättsmedicinalverket (RMV) eller Polismyndigheten för att användas för identifiering av avlidna personer.

Om en biobank beslutar att inte lämna ut ett vävnadsprov i enlighet med en begäran, ska beslutet kunna överklagas till In-spektionen för vård och omsorg (IVO). InIn-spektionens beslut ska kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol.

Utlämnanden i syfte att identifiera avlidna personer ska kunna ske utan samtycke. Provgivaren (eller den som kan ta emot in-formation i provgivarens ställe) ska dock informeras om att väv-nadsprover ur biobanker får användas i detta syfte.

Även vävnadsprover som redan finns bevarade i biobanker ska kunna användas till att identifiera avlidna personer. Social-styrelsen ska ges i uppdrag av regeringen att utforma och genom-föra en informationsinsats för att säkerställa att de provgivare som redan har vävnadsprover bevarade i biobanker får kännedom om detta nya användningsområde.

9.2 Bakgrund

9.2.1 Bakgrunden till vårt uppdrag

Att identifiera personer som har avlidit är inte ett sådant ändamål som vävnadsprover ur biobanker får användas till enligt lagen (2002:297) om biobanker i hälso- och sjukvården m.m. (biobankslagen). Efter tsunamin i Sydostasien år 2004 genomfördes dock en tillfällig

lag-ändring som innebar att det under en period var tillåtet att använda prover ur PKU-biobanken för att identifiera avlidna personer. En sådan användning av vävnadsprover fick bara ske på begäran av Riks-polisstyrelsen eller RMV och bara vid händelser där ett stort antal personer avlidit. Inget samtycke krävdes för användningen. Bestäm-melsen trädde i kraft i januari 2005 och upphörde att gälla i juni 2006. I Biobanksutredningens uppdrag ingick att se över frågan om att använda PKU-biobankens vävnadsprover för identifiering av avlidna och ta fram en långsiktigt hållbar reglering.1 Utredningen kom fram till att inte bara PKU-biobankens utan även andra biobankers väv-nadsprover borde få användas till att identifiera personer som avlidit.2

En biobank skulle, enligt utredningens förslag, vara skyldig att lämna ut vävnadsprover och de därtill hörande personuppgifter som behöv-des för en sådan användning om en polismyndighet eller RMV be-gärde det. Prover och uppgifter skulle dock bara få lämnas ut om den avlidnas identitet var preliminärt fastställd.

Identifiering av avlidna skulle, enligt Biobanksutredningens för-slag, inte vara ett ändamål för biobankerna. Det innebar att väv-nadsprover inte skulle få samlas in särskilt för en sådan användning. Som Biobanksutredningen avsåg att lagen skulle tolkas, skulle det också innebära att provgivaren inte skulle ha möjlighet att särskilt ta ställning till den användningen. Provgivaren (eller den som kunde ta ställning för provgivarens räkning) skulle alltså inte behöva infor-meras om att provet skulle kunna komma att användas till identi-fiering vid dödsfall och skulle inte ha möjlighet att samtycka till eller förbjuda en sådan användning.

Förslaget bemöttes positivt av remissinstanserna men genom-fördes inte.

I våra direktiv anges att det i framtida katastrofer liknande tsunamin på nytt kan uppstå ett behov av att använda vävnadsprover från PKU-biobanken eller andra biobanker för identifiering av avlidna. I syfte att undvika akuta lagstiftningsåtgärder ska vi därför föreslå en reglering som gör det möjligt att använda vävnadsprover för identi-fiering av avlidna vid större katastrofer. Vi ska också överväga och lämna förslag på om vävnadsprover från en biobank ska kunna lämnas ut för identifiering av avlidna när det handlar om enstaka dödsfall.

1 Dir. 2008:71.