Klargöranden av rättsläget

Vi anser, som framgått, att det i dag inte är tillåtet att använda väv-nadsprover ur biobanker till att utreda föräldraskap. Det råder dock en viss osäkerhet i den frågan. Det har förekommit att vävnadsprover har använts för fastställande av föräldraskap trots att det rättsliga stödet för detta har varit oklart. En sådan brist i rättssäkerheten är förstås ett problem och kan i sig skapa en viss oro. Även om vi inte förslår någon förändring av gällande rätt, finns det alltså anledning att fundera över om rättsläget på något sätt bör tydliggöras.

Europakonventionen

Vår uppfattning är att Europakonventionen inte kräver att biobanks-prover ska kunna lämnas ut för föräldraskapsutredningar. Eftersom konventionen har tolkats annorlunda, skulle ett ytterligare tydlig-görande av detta vara önskvärt. Ett sådant tydligtydlig-görande går dock inte att åstadkomma genom ändringar i svensk lag.

Blodundersökningslagen

Vi anser inte att blodundersökningslagen kräver att vävnadsprover ur biobanker ska få användas i faderskapsutredningar. Det finns inte heller, så vitt vi har kunnat utröna, något prejudicerande fall där ett förordnande om en undersökning på ett biobanksprov har ut-färdats. En tingsrätt har vid ett tillfälle utfärdat ett sådant förord-nande, men rätten ansåg sig inte behörig att pröva frågan om ut-lämnande av vävnadsprovet ur biobanken. Denna fråga prövades enligt biobankslagens regler.

Även om blodundersökningslagen ger en domstol möjlighet att förordna att ett vävnadsprov, om och när det finns tillgängligt på laboratoriet, ska undersökas i syfte att fastställa ett faderskap, har det alltså inte ansetts vara blodundersökningslagen utan biobanks-lagen som reglerar förutsättningarna för att provet ska lämnas ut från biobanken. Med andra ord är det, enligt vår tolkning av lagen och enligt den bristfälliga rättspraxis som finns, informations-, samtyckes- och ändamålsbestämmelserna i biobankslagen som avgör i vilken ut-sträckning vävnadsprover kan göras tillgängliga för faderskapsunder-sökningar.

Under dessa förhållanden bedömer vi inte att en ändring i blod-undersökningslagen i nuläget skulle vara ändamålsenlig. Genom en ändring i denna lag skulle vi kunna slå fast att vävnadsprover ur sådana biobanker som omfattas av biobankslagen inte får undersökas i syfte att fastställa faderskap. Eftersom det redan finns bestämmelser i biobankslagen som förbjuder användning av vävnadsprover för sådana ändamål, är det dock, enligt vår bedömning, tveksamt om en sådan ändring skulle leda till ett klargörande av rättsläget. Risken är att en sådan dubbelreglering eller hänvisningsbestämmelse som det skulle bli fråga om i stället skulle skapa förvirring och öka osäker-heten om hur ändamålsbestämmelserna i biobankslagen ska tolkas i

andra sammanhang, där det inte finns någon uttrycklig regel som anger att biobankslagens bestämmelser gäller.

I vårt slutbetänkande ska vi göra en översyn av biobankslagen som helhet och även av angränsande författningar som har betydelse på området. Bland annat ska vi ta ställning till om biobankslagen även i fortsättningen i huvudsak ska vara subsidiär i relation till annan lag-stiftning. Vi kommer alltså att återkomma till frågan om vilket för-hållande biobankslagen ska ha till angränsande författningar och kommer då även att ta ställning till hur det förhållandet ska klargöras.

Biobankslagen

Vi anser att biobankslagen tydligt stadgar att sådana vävnadsprover som omfattas av lagen inte får användas för något annat än de ändamål som tillåts i 2 kap. 2 § och, avseende PKU-biobanken, 5 kap. 2 §. Trots denna tydliga reglering har det dock uppstått en viss osäkerhet om lagens tolkning och om huruvida den tillåter utläm-nande av vävnadsprover även för andra ändamål än de som anges.

Som framgår av kapitel 9 kommer vi att föreslå vissa ändringar i biobankslagen för att möjliggöra användning av vävnadsprover i syfte att identifiera avlidna personer. Genom att lagen särskilt anger att en användning för detta ändamål kan vara tillåten, kommer det att framstå som tydligare att användning av vävnadsprover i andra syften inte får ske, om inte dessa syften är tillåtna ändamål för biobanker.

Av bestämmelserna i 3 kap. biobankslagen framgår att vävnads-prover inte får samlas in och bevaras i en biobank utan att prov-givaren, eller den som kan ta ställning för provgivarens räkning, har informerats om de ändamål biobanken får användas för och där-efter lämnat sitt samtycke. Här stadgas också att vävnadsprover som bevaras i en biobank inte får användas för något annat ändamål än som omfattas av tidigare information och samtycke, om inte den som lämnat samtycket informerats om och samtyckt till det nya ändamålet. Biobanksutredningen gjorde en utpräglad bokstavstolk-ning av dessa bestämmelser. Enligt utredbokstavstolk-ningens resonemang fick vävnadsprover användas även för andra syften än de provgivaren in-formerats om och samtyckt till, under förutsättning att dessa syften

inte definierades som ”ändamål” för biobanken.23 Vår uppfattning är att det står klart att lagen inte är avsedd att förstås på det sättet. Vi anser inte heller att en sådan tolkning ligger nära till hands utifrån lagtextens utformning. Det faktum att det är möjligt att tolka lagen på detta sätt ser vi dock som en brist i rättssäkerheten. Vi kan se spår av utredningens resonemang i de beslut av IVO och Södertörns tingsrätt som vi har redogjort för i det här kapitlet. Det är möjligt att denna tolkning av lagen har bidragit till den osäkerhet som nu råder om vilka begränsningar informations-, samtyckes- och ända-målsbestämmelserna i biobankslagen innebär. Därför kommer vi att föreslå förtydligande omskrivningar på de ställen i lagen där ordet

ändamål i dag används på ett sådant sätt att det kan tolkas som ett

snävare begrepp än syfte eller användningsområde. Dessa justeringar, som även behandlas i kapitel 9, syftar till att klargöra att biobanks-prover, utom när det gäller identifiering av avlidna, inte får användas för något annat än de ändamål för vilka informerat samtycke finns, oavsett om denna andra användning kallas för ett ”ändamål” eller inte. Även dessa omskrivningar tror vi kan leda till en större klarhet om vad som gäller också när det handlar om att använda vävnadsprover i föräldraskapsutredningar.

23 En ny biobankslag, SOU 2010:81, s. 490 ff. I det här avseendet skilde sig inte den nya biobankslag som utredningen föreslog på något avgörande sätt från den nu gällande lagen. Utredningens resonemang är alltså tillämpligt både på den gällande och den föreslagna lagen.