I praktiken har option till fast egendom tidigare varit mycket vanligt, främst under slutet av 1980-talet och början av 1990-talet.157 Även om utfästelser om att sälja eller köpa fast egendom inte är giltigt enligt JB,158 försökte flertalet av intressenterna i det praktiska rättslivet kringgå jordabalksreglerna genom att utforma olika optionsavtal, vanligen innehållande ett moraliskt åtagande att köpa eller sälja fastigheten.159 Vanligen utformades dessa avtal som återköpsgarantier och som fastighetsleasing eller fastighetsrenting.160 I doktrin framfördes i SvJT 1988,161 några exempel på kringgåenden av JB:s regler för att skapa en ”option” till fast egendom. Det framfördes vidare att förfarandet uppenbarligen var vanligt förekommande vad gäller kommersiella fastigheter och att trots att förfarandet rent juridiskt, skatterättsligt och i viss mån redovisningsmässigt kunde kritiseras, hade marknaden ett behov av att på detta sätt begagna till bolagen tillhörande fast egendom.162 Däremot anfördes det att det fanns skäl emot en sådan optionsrätt till småhus och fritidshus, men däremot påkallade författaren en reform av de fastighetsrättsliga reglerna för kommersiella fastigheter.163 Inom hyresrätten återfinns en bred flora av olika optionsrätter.164 Optionerna berör däremot vanligen byggrätter eller förvaltningen av bebyggda fastigheter. Även hyreskontrakt kan innehålla en mängd olika klausuler som kan anses utgöra optioner. Omsättningshyra, där en del av hyran motsvarar fastighetens omsättning, utgör ett sådant exempel.165
I praxis har optionsavtal berörts i flera fall. NJA 1960 s. 619 gällde en hyresvärd som sa upp hyresgäst till avflyttning eftersom hyresvärden avsåg att riva det hus där den uthyrda lägenheten fanns och istället uppföra ett nytt hyreshus. Då hyresgästen yrkade
155 Hellner et al, Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt 1 häftet Särskilda avtal, s. 191.
156 I NJA 1963 s. 129 berördes frågan om optionsrätt till att förvandla ett hyresavtal till ett köp. Fallets
prejudikatvärde får dock anses vara lågt eftersom sakfrågan snarare rörde förlagsinteckningsrättigheter.
157 SOU 1991:81, s. 17 f jämte Mellin, U, Option till fast egendom, SvJT, s. 150. 158 Se avsnitt 3.5.
159
Mellin, U, Option till fast egendom, SvJT 1988:2, s. 151.
160 SOU 1991:81, s. 20 f.
161 Mellin, Option till fast egendom, SvJT, s. 150 ff.
162 Författaren hänvisar till SOU 1991:81för fullständig utredning. 163
Mellin, U, Option till fast egendom, SvJT, s. 153.
164 Gunnelin, Å, Optioner i fastigheter, s. 427 f. 165 Gunnelin, Å, Optioner i fastigheter, s. 428 f.
att hyresnämnd skulle förklara uppsägningen ogiltig, utfäste sig hyresvärden att till hyresgästen i det nya hyreshuset upplåta en lägenhet. HD anförde att denna utfästelse var bindande för hyresvärden. Rättsfallet torde påvisa att optionsavtal kan förekomma i hyresrättsliga sammanhang.
Vad gäller bostadsrätter avgjorde HD i NJA 1992 s. 66,166 att option till bostadsrätt, i vart fall då ett skriftligt optionsavtal upprättats, utgjorde ett bindande avtal. HD anförde följande efter att först ha konstaterat att utfästelser om att sälja fast egendom inte var bindande.
”Vad gäller annan egendom är utgångspunkten att optionsavtal är bindande. Detta är en naturlig följd av den inom den allmänna avtalsrätten rådande viktiga principen om avtalsfrihet. Från denna huvudregel om giltigheten av optionsavtal angående lös egendom kan undantag ske genom lagstiftning eller om särskilda omständigheter föranleder det.”
HD anförde vidare att de skäl som motiverat att option avseende fast egendom skulle anses ogiltigt inte förts fram i lagstiftningsärendet avseende formkravet för bostadsrätter vilket medförde att skriftliga, däremot inte muntliga, anbud om försäljning var giltiga. Det föreligger således en principiell skillnad mellan option till fast egendom respektive bostadsrätt, eftersom en ägare till en bostadsrätt genom option anses avge ett skriftligt anbud genom en skriftlig option.167 Utgången blev densamma i NJA 1994 s. 130, utfästelse om överlåtelse av bostadsrätt ansågs bindande. Även senare praxis belyser optioner i samband med bostadsrätter. Enligt NJA 2001 s. 75 är ett avtal upprättat i skriftlig form avseende överlåtelse av en ännu inte upplåten bostadsrätt bindande. Utgången i de ovan nämnda fallen avseende optioner till bostadsrätter har dock mött viss kritik.168 Det anförs nämligen att tiden före ikraftträdandet av bostadsrättslag (1991:614) (BRL) genomsyrades av åsikten att utfästelser om framtida upplåtelse ej var bindande.169 Att så inte vore fallet med den nya lagstiftningen bör enligt framförd kritik ifrågasättas. Vidare anförs att endast de förhandsavtal som anses tillåtna enligt BRL kan utgöra undantag från formkravet.170 Detta undantag är vidare förbehållet bostadsrättsföreningen, vilket skulle medföra att ett optionsavtal skulle kunna ingås med föreningen snarare än med ägaren till bostadsrätten. Det framfördes vidare att optionsavtal medför att det inte finns några skyddsregler för vare sig tredje man eller för optionsinnehavaren.171 Oaktat kritiken, framfördes efter domen i NJA 1992 s. 66 att domen inte bara bidrog till läran om avtalsrättsliga formkrav utan även till den
166 Se även avsnitt 3.5 för rättsfallets koppling till fastighetsrätten. 167 Grauers, F, Fastighetsköp, s. 52.
168
Flodin, J, Förhandsavtal och optionsavtal om upplåtelse av bostadsrätt, SvJT, s. 623 ff.
169
Prop. 1971:12, s. 38 och Flodin, J, Förhandsavtal och optionsavtal om upplåtelse av bostadsrätt, SvJT, s. 629.
170
5 kap. 1 § 2 st. Bostadsrättslag (1991:614) (BRL), huruvida dessa regler är tvingande är däremot oklart.
171
komplexa strukturen av svensk skadeståndsrätt och att HD kunde vänta sig flertalet följdfrågor.172