Tillämpningsområdet

Den stora förändringen i den föreslagna ändringen av TV-direktivet är utvidgningen av tillämpningsområdet, så att det omfattar olika former av audiovisuella medietjänster.³⁷⁶ Med audiovisuella medietjänster avses tjänster som är avsedda att tas emot av och kan tänkas ha en klar påverkan på en betydande del av allmänheten. Utanför tillämpnings-området faller tjänster som primärt inte har några ekonomiska syften och som inte konkurrerar med TV-sändningar. Det innebär att bl.a. privata webbplatser och andra tjänster som tillhandahåller eller distribuerar audiovisuellt innehåll som har framställts av privata användare i syfte att delas och utbytas inom intressegrupper, faller utanför direktivets tillämpningsområde.³⁷⁷ Det framgår inte av ingressen till direktivförslaget eller någon annanstans hur gränsdragningen skall göras, d.v.s. när skall en webbsida anses vara privat och inte ha några primära ekonomiska syften? Det är skäl att nämna att den hetaste trenden för tillfället är bildandet av privata communities för tillhandahållan-de och distribution av audiovisuellt material. Många privatpersoner som upprätthåller bloggar och motsvarande tjänster har reklamer på sina webbsidor. Med intäkterna från dessa reklamer kan en del av kostnaderna för upprätthållandet täckas, eller t.o.m. skapa vinst för den som upprätthåller tjänsten. Ifall reklamintäkterna skapar upprätthållaren av tjänsten en ekonomisk vinst, blir frågan om verksamheten faller innanför direktivets tillämpningsområde. Jag anser att gränsdragningen mellan tjänster som faller innanför respektive utanför direktivets tillämpningsområde inte kan göras enbart på basen av om tjänsten skapar ett litet ekonomiskt överskott eller inte. Den omständigheten att det finns enstaka reklamer på webbplatsen kan inte heller ha någon avgörande betydelse, eftersom oerhört många privata webbplatser har reklamer på sina webbsidor: inte i syfte att inbringa ekonomisk vinst, utan för att täcka en del av kostnaderna. Dessutom är det inte ovanligt att privata webbplatser som helt och hållet saknar reklamintäkter eller

375 Se KOM (2005) 646 s. 3.

376 Titeln för direktivet ändras från ”television utan gränser” till ”audiovisuella medietjänster utan grän-ser.”

377 Se KOM (2007) 170 s. 4.

3. kap. Regleringen inom området

andra intäkter, men som har ett stort antal besökare, köps upp av företag för betydande belopp.³⁷⁸ Det ovan nämnda innebär att gränsdragningen bör göras på basen av flera omständigheter, såsom storleken av reklamintäkter, huruvida webbplasten marknadsförs aktivt på andra webbplatser för att öka antalet aktiva besökare samt hur stort antal aktiva besökare webbplatsen har. Endast med hjälp av en helhetsbedömning av ovan nämnda faktorer går det att göra en saklig gränsdragning mellan verksamheter med eller utan primära ekonomiska syften.

I punkt 14 i ingressen till ändringsförslaget föreskrivs att alla former av privat kor-respondens, såsom e-postmeddelanden som sänds till ett begränsat antal mottagare faller utanför definitionen av audiovisuella medietjänster.³⁷⁹ Även på denna punkt uppkommer tolkningssvårigheter. Avser undantaget täcka alla e-postmeddelanden eller endast sådana situationer där antalet mottagare är litet?³⁸⁰ Direktivet baserar sig på principen om teknikneutralitet.³⁸¹ Detta talar för att undantaget skall tolkas så att det gäller endast i sådana fall meddelandet sänds till ett begränsat antal mottagare. Å andra sidan sänds ett e-postmeddelande alltid till ett begränsat antal mottagare. Meddelandet kan nämligen inte tas emot av andra än de som är namngivna i meddelandets mottagar-fält.³⁸² Eftersom målsättningen med direktivet är att underordna medietjänster som tillhandahålls eller levereras via olika plattformar/tekniker en grunduppsättning samord-nade regler, bör även medietjänster via e-post falla in under direktivets tillämpnings-område. Hur stort antalet mottagare av ett e-postmeddelande skall vara för att det inte längre skall anses vara fråga om privat korrespondens blir en fråga som domstolarna måste ta ställning till, i sista hand EG-domstolen. Undantaget gäller samtliga former av privat korrespondens. E-postmeddelanden är endast ett exempel på privat

korrespon-378 Ofta kan detta ha varit den ursprungliga avsikten med startandet av den privata webbplatsen.

379 Motsvarande text på engelska är: any form of private correspondence, such as e-mails sent to a limited number of recipients.

380 Det är skäl att betona att dagens e-postprogram möjliggör sändande av meddelanden med audiovisuellt innehåll.

381 Se KOM (2005) 646 s. 3.

382 S.k. spam sänds ofta ut till miljontals mottagare, och avsändaren känner vanligtvis inte till om det fak-tiskt finns någon mottagare bakom varje mottagaradress. Detta p.g.a. att det är datorprogram som automa-tiskt genererar e-postadresser. Trots det kan man säga att antalet mottagare är begränsat, eftersom ingen utomstående får meddelandet.

3. kap. Regleringen inom området

dens, men även t.ex. videotelefoni och videokonferenser är ofta av privat karaktär och bör därmed undantas direktivets tillämpningsområde.

Definitionen av audiovisuella medietjänster omfattar inte heller sådana tjänster där det audiovisuella innehållet endast är en sidoeffekt av tjänsten, och inte dess huvudsakliga syfte.³⁸³ Som exempel nämns webbplatser där det audiovisuella innehållet är av under-ordnad betydelse, såsom animerade grafiska element eller små reklaminslag. Det ges ingen vägledning i vad som avses med små reklaminslag. Ordalydelsen som används tyder dock på att det är endast storleken av reklaminslagen som påverkar bedömningen, och inte hur lång tid reklaminslaget varar.³⁸⁴ Det är t.ex. möjligt att placera rörliga bilder och videoklipp inne i s.k. reklambanners. På det här sättet strävar marknadsförar-na efter att kombinera den uttryckskraft som TV-reklam har och den interaktivitet som Internet möjliggör.³⁸⁵ Om reklaminslaget upptar en stor del av utrymmet och blir det dominerande inslaget på t.ex. en webbsida, bör situationen bedömas så att den faller inom direktivets tillämpningsområde.

Enligt punkt 15 i ingressen till ändringsförslaget omfattar direktivet inte nätupplagor av tidningar och tidskrifter. Även på denna punkt föreligger stor sannolikhet för betydande tolkningsproblem. I direktivtexten saknas en definition på begreppen tidningar och tid-skrifter. Bl.a. följande frågeställningar förblir öppna: måste det vara fråga om avgifts-belagda tryckalster, bör antalet exemplar och spridningen av den tryckta versionen uppgå till ett visst minimiantal eller täcka en viss marknad (lokal/nationell), gäller undantaget enbart periodiskt utkommande tryckalster, och i så fall hur ofta bör den tryckta versionen utges? Flera omständigheter talar för att det bör ställas vissa kvanti-tativa och kvalikvanti-tativa krav på de tryckta versionerna av tidningar och tidskrifter. Som tidigare nämnts är målsättningen med direktivet att skapa en teknikneutral reglering samt att underordna olika typer av audiovisuella tjänster en grunduppsättning samord-nade regler. En sådan lösning där det inte ställs några kvantitativa och kvalitativa krav

383 Se punkt 14 i ingressen till ändringsförslaget.

384 Den engelska texten använder orden small advertising spots.

385 Se Olsen 2000, kapitel “Mulling different formats”, stycke 5.

3. kap. Regleringen inom området

på de tryckta versionerna, skulle leda till en sådan situation där det skulle vara oerhört lätt att göra ett val att stanna utanför direktivets tillämpningsområde.

Ändamålsskäl talar dock för att också nätupplagor av sådana tidningar och tidskrifter, som överskrider vissa kvantitativa och kvalitativa krav, bör falla in under direktivets tillämpningsområde. Så är fallet när det audiovisuella inslaget är dominerande jämfört med själva nätupplagan av tidningen eller tidskriften. Det har blivit allt vanligare att nätupplagor av många dagstidningar tenderar att ha ett allt större utbud av videoinnehåll i sina nätupplagor. Om tillhandahållandet och distributionen av audiovisuella tjänster utgör ett mycket dominerande inslag för nätupplagor av tidningar och tidskrifter, finner jag det vara ändamålsenligt att dessa tjänster faller innanför direktivets tillämpnings-område.

Direktivet reglerar audiovisuella tjänster, och med begreppet audiovisuell avses rörliga bilder med eller utan ljud. Begreppet omfattar filmer utan ljud, men inte ljudöverföring, radiotjänster eller separata textbaserade tjänster.³⁸⁶