Webb-TV och P2P-TV

på sin hårdskiva för andra användare att ta del av. Det populära fildelningsprotokollet BitTorrent baserar sig på att någon skapar s.k. torrent-filer av material som de har lagrat i sin dators minnesenhet. Dessa torrent-filer laddas sedan vanligtvis upp på en torrent-tracker, exempelvis The Pirate Bay, så att de blir synliga för andra användare.

Tillgängliggörande av material i ett P2P-nätverk bedöms på samma sätt som placeran-de av material på en nätansluten server, vilket innebär att placeran-det anses uppfylla kriterier-na för överföring till allmänheten.

Hämtande. Hämtande/nedladdning av upphovsrättsskyddat material från ett P2P-nätverk utan rättighetsinnehavarens samtycke är otillåtet enligt 11 § 5 mom. URL. En viktig fråga som ännu saknar riktgivande rättspraxis är hur man skall bedöma situa-tionen att det under nedladdningen samtidigt laddas upp material till andra användare.

P2P-tekniken baserar sig på att alla delar med sig av material under den tid nedladd-ning pågår.⁷⁰¹ Skall denna uppladdning anses uppfylla kriterierna för överföring till allmänheten? Eftersom materialet finns i användarens minnesenhet tillgängligt för andra användare kan man argumentera för att detta skall betraktas som överföring till allmänheten. Å andra sidan har lagstiftaren valt att inte kriminalisera nedladdning, bl.a. på grund av att det kan vara svårt för den enskilda användaren att avgöra om materialet är lagligt eller olagligt.⁷⁰² Detta talar för att den uppladdning som sker me-dan nedladdning av material för enskilt bruk pågår inte skall bedömas vara överföring till allmänheten. Ifall denna uppladdning anses uppfylla kriterierna för överföring till allmänheten innebär det i praktiken att merparten av användning av P2P-teknik för att ladda hem material för enskilt bruk blir kriminaliserat.

7.1.3.3 Webb-TV och P2P-TV

Med webb-TV avses nedan tjänster på webben där enskilda webbsurfare kan ladda upp videosekvenser, som sedan kan beskådas av andra webbsurfare.⁷⁰³ Innehållet i videon strömmas till mottagarna, d.v.s. mottagaren laddar inte ned en fil till sin hårdskiva. Som exempel på en sådan här tjänst kan nämnas YouTube.

701 Det är denna omständighet som gör att P2P-tekniken både kostnads- och effektivitetsmässigt är överlägsen alla andra tekniker för att förmedla datatrafik över Internet.

702 Se RP 28/2004 s. 54.

703 Med P2P-TV avses webb-TV som förmedlas med hjälp av P2P-tekniken.

7. kap. Ansvarsfrågor

Placerande. Placerande av material utan rättighetsinnehavarens samtycke på t.ex.

YouTube kan jämföras med att materialet placeras på en nätansluten server. Det innebär att situationen kan anses uppfylla kriterierna för överföring till allmänheten.

Hämtande. Hämtande, med andra ord tittande på innehållet, medför att det skapas till-fälliga kopior i den egna datorn för att mottagaren överhuvudtaget skall kunna titta på innehållet. Frågan är hur dessa tillfälliga kopior skall bedömas i ett upphovsrättsligt sammanhang. Enligt artikel 2 i infosocdirektivet faller tillfälliga kopior in under rätts-innehavarens ensamrätt. I artikel 5.1 föreskrivs dock att ensamrätten till mångfaldi-gande inte omfattar tillfälliga former av mångfaldimångfaldi-gande. För att undantaget i upp-hovsmannens ensamrätt till mångfaldigande skall bli tillämpligt förutsätts att samtliga av följande fyra krav är uppfyllda: 1) Mångfaldigandet skall vara flyktigt eller utgöra ett inkluderande av underordnad betydelse,⁷⁰⁴ 2) Den tillfälliga exemplarframställ-ningen skall utgöra en integrerad och väsentlig del i en teknisk process,⁷⁰⁵ 3) Det enda syftet med exemplarframställningen skall vara att möjliggöra en överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand eller en laglig användning av ett verk eller an-nat alster, samt 4) Mångfaldigandet får inte ha någon självständig ekonomisk betydel-se.⁷⁰⁶

Det är i synnerhet punkt 3, laglig användning av ett verk eller annat alster, som blir intressant med tanke på hämtande av material från webb-TV. Mycket av det material som finns placerat i webb-TV, har placerats där utan rättsinnehavarens samtycke.

Frågan blir då om tittande på sådant material omfattas av undantaget i artikel 5.1. En-ligt ingresspunkt 33 till infosocdirektivet avses med laglig användning sådan använd-ning som görs med rättsinnehavarens tillstånd eller sådan som inte är otillåten enligt lag. Eftersom materialet i exemplet ovan har placerats utan rättsinnehavarens

sam-704 För närmare information om vad som avses med ”flyktig” samt ”utgöra ett inkluderande av under-ordnad betydelse”, se RP 28/2004 s. 87.

705 Ifall t.ex. förmedling eller användning av ett verk är omöjligt p.g.a. att en tillfällig framställning av exemplar inte utförs, skall exemplarframställningen anses utgöra en integrerad och väsentlig del i en teknisk process. Se RP 28/2004 s. 88.

706 Som exempel på när ett tillfälligt exemplar kan få självständig ekonomisk betydelse har nämnts en cachekopia i en nätverksserver, vilken finns kvar på servern trots att den permanenta ursprungskopian har avlägsnats från Internet. Se prop. 2004/05:110 s. 97.

7. kap. Ansvarsfrågor

tycke bör man undersöka huruvida slutdelen av preciseringen i ingresspunkt 33 kan bli tillämplig. Ett exempel på användning som är tillåten enligt lag oberoende av rättsinnehavarens samtycke är exemplarframställning för eget bruk enligt 12 § URL.

För att exemplarframställningen skall anses tillåten bör dock kopian vara lovlig (11 § 5 mom. URL). Det innebär att inskränkningen i 12 § inte blir tillämplig i exemplet ovan. Den svenska regeringen betonar dock att användning som inte är upphovs-rättsligt relevant bör anses vara tillåten enligt lag. Exemplarframställning och tilläng-liggörande för allmänheten är upphovsrättsligt relevanta åtgärder, medan tittande och/

eller lyssnande på ett verk inte är en upphovsrättsligt relevant åtgärd.⁷⁰⁷ I propositio-nen sägs följande:

”Även om verket som den enskilde tittar eller lyssnar på lagts ut på Internet utan till-stånd, dvs. är en olovlig förlaga, gör den enskilde sig inte skyldig till något upphovs-rättsintrång så länge som han eller hon endast tittar och/eller lyssnar på verket. När en enskild endast tittar och/eller lyssnar på det material som visar sig på bildskär-men vid användning av Internet – utan att vidta några åtgärder för att spara ner (framställa exemplar) eller i sin tur tillgängliggöra materialet för allmänheten (här framhävt) – vidtar han eller hon alltså inte en upphovsrättsligt relevant åtgärd. Tit-tandet och lyssnandet är därmed inte heller otillåtet enligt lag i upphovsrättslig me-ning.”⁷⁰⁸

För den enskilde personen är denna bedömning en mycket ändamålsenlig lösning.

Ifall YouTube tas som exempel kan konstateras att bolaget har ingått avtal med bl.a.

de flesta stora skivbolagen.⁷⁰⁹ Den enskilde tittaren har i praktiken inga möjligheter att känna till om de musikvideor han tittar på hör till de skivbolag som har givit samtycke eller inte. Enligt regeringens bedömning så gäller undantaget endast tittande och/eller lyssnande på verket och inte sådana situationer där mottagaren vidtar åtgärder för att framställa exemplar, d.v.s. spara videomaterialet, eller tillgängliggöra materialet för allmänheten. Regeringen gör med andra ord en knivskarp gräns mellan tittande och lyssnande samt de fall där tittaren t.ex. på sin hårdskiva sparar videomaterialet. Natur-ligtvis kan man inte anse en kopia som har sparats på hårdskivan vara en tillfällig kopia i enlighet med direktivets ordalydelse i artikel 5.1. Det är dock skäl att betona att ju fler företag som ingår avtal med olika webb-tv-tjänster, desto svårare kommer

707 Se prop. 2004/05:110 s. 95.

708 Se prop. 2004/05:110 s. 95. Hur situationen skall tolkas i Finland är oklart; propositionen nämner ingenting om saken.

709YouTube har avtal med bl.a. EMI, Warner Music Group, Universal Music Group samt Sony BMG Music Entertainment, se MacLean 2007a stycke 3.

7. kap. Ansvarsfrågor

det att bli för den enskilde tittaren att avgöra vad som är en laglig eller olaglig kopia.⁷¹⁰

Såsom nämndes ovan gäller undantaget inte heller där tittaren i sin tur tillgängliggör materialet för allmänheten. Någon närmare vägledning vad som skall avses med tillgängliggörande ges dock inte. Åtminstone torde det omfatta situationer där tittaren sparar materialet och sedan placerar det t.ex. på sin egen webbsida. Ifall materialet som användaren tittar på via webb-TV distribueras med hjälp av P2P-tekniken (P2P-TV) blir situationen oklar. Skall den del av materialet som distribueras till andra an-vändare under den tid anan-vändaren tittar på videomaterialet anses utgöra tillgänglig-görande av material för allmänheten? Ifall de personer, till vilka delar av materialet har distribuerats, endast tittar på verket torde inga tolkningsproblem uppstå. I en sådan situation har alla ”inblandade” parter endast tittat på verket, d.v.s. icke utfört några upphovsrättsligt relevanta åtgärder.⁷¹¹ Det har emellertid börjat utvecklas klient-program för TV-sändningar via P2P, vilka klarar av att banda in sändningarna. Låt oss som exempel ta en situation där personerna A, B, C, D och E tittar på ett verk som har placerats på Internet utan rättsinnehavarens samtycke. Verket förmedlas med P2P-tekniken. Ifall A-E endast tittar på verket utför ingen av dem några upphovsrättsligt relevanta åtgärder. Ifall E bandar in verket utför han däremot en upphovsrättsligt rele-vant åtgärd. Frågan är om även personerna A-D i en sådan situation skall anses ha ut-fört en upphovsrättsligt relevant åtgärd? Eftersom regeringen har betonat att enbart tit-tande inte är en upphovsrättsligt relevant åtgärd kunde man argumentera för att personerna A-D inte skall anses ha utfört någon sådan åtgärd. Å andra sidan har per-sonerna A-D tillgängliggjort material för allmänheten ifall gruppen av användare inte på något vis har kunnat begränsas till den närmaste familje- eller vänkretsen. Rege-ringens avsikt torde inte ha varit att uppställa ett krav på att tittaren först sparar mate-rialet för att sedan göra det tillgängligt för allmänheten. Detta framgår av det faktum att regeringen använder ordet eller i stället för och. Detta står i överensstämmelse med tidigare rättspraxis. I det s.k. målet ansågs nämligen länkning till olagliga

mp3-710 Det är redan i dagens läge möjligt att spara videon som visas på YouTube, även om det förutsätter vissa i någon mån komplicerade åtgärder från tittarens sida.

711 Naturligtvis kan man å andra sidan argumentera för att den datamängd som delas till andra använ-dare utgör en upphovsrättslig relevant åtgärd.

7. kap. Ansvarsfrågor

låtar utgöra offentligt framförande.⁷¹² Det som skiljer exemplet ovan från bl.a. mp3-målet är att personerna A-D inte nödvändigtvis tillgängliggör materialet i sin helhet åt person E. Det kan hända att t.ex. person A p.g.a. långsamma överföringshastigheter endast överför en bråkdel, att person B har hindrat den utgående trafiken så att ingen datatrafik distribueras till andra användare, att person C p.g.a. snabba överförings-hastigheter automatiskt har valts som supernod och därmed delar merparten av data-mängden, att person E tilldelas trafik även från personerna F-M o.s.v. Det fiktiva exemplet visar att mycket varierande situationer kan förekomma. P2P-tekniken erbju-der många spännande, effektiva och lagliga användningsändamål samtidigt som den föranleder situationer som är ytterst svåra att placera in i den upphovsrättsliga begreppsapparaten.