Överprövning av offentlig upphandling

Upphandlingar som försenas på grund av överprövningsprocessen kan få till följd att behov som en upphandlande myndighet har inte kan tillgodoses. Det kan innebära stora konsekvenser exempelvis för byggentreprenader, inom vård och skola samt behov som en upp- handlande myndighet enligt lag har skyldighet att tillgodose. Kost- naderna för fördröjningen av avtalets genomförande kan uppgå till betydande belopp, förutom att den upphandlande myndigheten inte

får sitt behov tillgodosett i tid. Men även för leverantören kan osäker- heten innebära höga kostnader. Samtidigt utgör rätten till överpröv- ning en viktig rättssäkerhetsgaranti.17

Byggtjänster tillhör inte de tjänster som överprövas i högst ut- sträckning. Antalet överprövningar har minskat markant år 2018 efter en topp på några år. 98 av 2 228 byggupphandlingar (CPV 71) överprövades under 2018, dvs. 4,4 procent. Motsvarande siffror för anläggningsarbete (CPV 45) uppgick till 6 775 upphandlingar varav 391 överprövades, dvs. 5,8 procent.18

En kartläggning som gjorts av Upphandlingsmyndigheten efter ett regeringsuppdrag omfattar 1 000 överprövade upphandlingar som annonserades under åren 2015 och 2016. Rapporten behandlade bland annat i hur stor utsträckning som leverantörerna fått bifall och om upphandlingar överprövades i större utsträckning i vissa branscher.19

Domstolarna hade enligt rapporten inte funnit skäl att ingripa i upphandlingen i 80 procent av överprövningarna. Av de leverantörer som ansökte om överprövning vann stora företag framgång i högre utsträckning än mindre företag. När tilldelningsgrunden hade varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fick en större andel bifall jämfört med när tilldelningsgrunden hade varit lägsta pris. De grunder som i störst utsträckning hade lett till framgång i första instans var brister i förfrågningsunderlaget krav på upphandlings- föremålet. Det var mera ovanligt med klagomål på hur anbuds- utvärderingen genomförts. Vid upphandling av tjänster och bygg- entreprenader lades större vikt på huruvida kraven på leverantören var uppfyllda i jämförelse med vid varuupphandling, där det i stället var vanligare med frågor om krav på själva upphandlingsföremålet.

I Upphandlingsmyndighetens intervjuer hade det framförts att det förekommer överprövningar som inte har det primära syftet att ansökande leverantör ska tilldelas avtalet utan där syftet i stället är att fördröja upphandlingsprocessen. Upphandlingsmyndigheten framhöll dock att denna typ av överprövningar var ovanliga.

Bland de upphandlingar som Upphandlingsmyndigheten studerade som underlag för rapporten ingick 238 överprövade upphandlingar av byggentreprenader. Utredningen har särskilt gått igenom under-

17 _{Överprövningar av offentliga upphandlingar – siffror och fakta, Konkurrensverkets rapport} 2013:5, s. 12.

18 _{Statistik om offentlig upphandling 2019, Upphandlingsmyndighetens rapport 2019:5} resp. Konkurrensverkets rapport 2019:3, tabell 84.

lagsmaterialet för rapporten i dessa delar, eftersom rapporten i huvudsak inte avsåg belysa skillnader mellan olika branscher. Endast ett mindre antal, omkring ett tjugotal överprövningar, avsåg allmän- nyttan i underlagsmaterialet. Vid utredningens genomgång framgår att de allmännyttiga företagen normalt hade framgång i domstol i samband med överprövning av sina upphandlingar samt att de allra flesta målen inte gick vidare till andra instans.

Överprövningarna framstår också, vid utredningens genomgång av underlagsmaterialet, som koncentrerade till ett fåtal allmännyttiga bostadsföretag. Denna tendens kvarstår än i dag. Bland de 20 företag som 2018 fick flest upphandlingar överprövade återfanns endast ett allmännyttigt bostadsföretag som svarade för hela 12överprövningar.20

Överlag var handläggningstiden för målen som prövades i sak under 2018 omkring 4 månader i förvaltningsrätterna och kammarrätterna och nästan ett år i HFD. Även ändringsfrekvensen i kammarrätten har gått ned vilket långsiktigt möjliggör kortare processer.

Enligt utredningen står det klart att överprövningar utgör ett praktiskt problem vid offentlig upphandling generellt och därvid även i samband med upphandling av bostäder.

Sveriges Allmännytta har framhållit att skälen till att byggupp- handlingar inte är överrepresenterade bland överklagade upphand- lingar beror på att medlemsföretagen är särskilt försiktiga i samband med upphandlingsprocessen med hänsyn till att varje överklagande medför stora kostnader oavsett om företaget till slut får rätt eller fel. Vid byggande finns väldigt påtagliga kostnader av stilleståndskarak- tär som följer redan med själva överprövningen och inte påverkas av utgången av densamma. Medlemsföretagens arbete påverkas därför på ett mycket avgörande sätt av risken för överprövningar alldeles oavsett om dessa är relativt fåtaliga, koncentrerade till ett mindre antal allmännyttiga företag varje år samt i många fall leder till att medlemsföretaget får rätt (se vidare avsnitt 6.7).

Vad Sveriges Allmännytta har anfört i dessa delar kan i hög grad sägas överensstämma med den bild utredningen har tillägnat sig efter intervjuer med omkring 30 allmännyttiga bostadsföretag runt om i landet. Som utredningens uppdrag är utformat är det emellertid inte möjligt för utredningen att, utöver den redovisning som nu har gjorts,

20 _{Statistik om offentlig upphandling 2019, Upphandlingsmyndighetens rapport 2019:5} resp. Konkurrensverkets rapport 2019:3, tabell 47.

lämna några förslag avseende överprövning av offentlig upphandling. Utredningen konstaterar att förevarande frågor redan behandlats i flera olika betänkanden under senare år.21

Upphandlingsmyndigheten har i remissomgången över betänk- andet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare

upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål tillstyrkt för-

slag om ansökningsavgifter och avstyrkt förslag om processkost- nadsansvar för den som begär överprövning av en offentlig upphand- ling, vilket yttrande Upphandlingsmyndigheten särskilt har hänvisat till i samrådet.22

I sin redogörelse för effekterna av upphandlingsreglerna för de allmännyttiga företagen avser utredningen återkomma särskilt till frågan om överprövningarnas roll i detta sammanhang.