Utredningens rundabordssamtal

Utredningen den 15 april 2020 hållit ett rundabordssamtal (vilket hölls som videosamtal med hänsyn till smittskyddsläget) om upp- handlingsreglerna med berörda aktörer. Inbjudan fanns tillgänglig på utredningens hemsida och det fanns inga begränsningar för med- verkan. Syftet var att ytterligare belysa effekterna av att de allmän- nyttiga företagen omfattas av lagen om offentlig upphandling (LOU), särskilt i ljuset av utredningens övergripande uppdrag att få ned kost- naderna för bostadsbyggandet på ett sätt så att det även resulterar i lägre hyror.

En bakgrund var att Sveriges allmännytta enligt utredningens direktiv anser att synen på de allmännyttiga bolagen som offentligt styrda organ enligt LOU står i motsats till bestämmelserna i lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag.

De frågeställningar som stod i fokus för rundabordssamtalet var sammanfattningsvis huruvida kravet på de allmännyttiga bostads- bolagen att tillämpa LOU har inneburit att möjligheten att uppföra bostadsbyggnader med önskad kombination av pris och kvalitet be- gränsats i något avseende?

6.8.1 Allmännyttan

Sveriges Allmännytta angav vid rundabordssamtalet att det är proble- matiskt att de allmännyttiga bostadsföretagen omfattas av LOU eftersom det begränsar de allmännyttiga bostadsbolagens möjlig- heter att konkurrera på lika villkor och dessutom står i konflikt med den så kallade allbo-lagens krav på affärsmässighet. Medlemsföre- tagen upplever att LOU är svår att tillämpa trots att de är vana in- köpare med en hög mognad. Lagstiftningen är sammanfattningsvis formalistisk, tar lång tid att tillämpa och ställer stora krav på för- arbete. Rättspraxis utveckling har inneburit att formaliafel får allvar- liga konsekvenser. Det nya förhandlade förfarandet i LOU är i prin- cip bara en förändring på papperet. Lagen är kostnadsdrivande och hindrar uppdrag inte minst till små och utländska företag. De all- männyttiga bostadsbolagen köper byggtjänster för hyresgästernas medel, inte skattemedel och LOU saknar den flexibilitet som behövs. Om systemet fungerar så bra så undrar man varför det inte tillämpas

även av de privata företagen och av t.ex. de pensionsfonder som äger bostäder?24

6.8.2 Byggföretagen

Företrädare för och från byggföretagen höll inte med Sveriges All- männytta vid rundabordssamtalen utan ansåg att eventuella problem med LOU i vart fall inte gäller byggbranschen särskilt. Lagen garan- terar att konkurrensen sker på justa villkor vilket är viktigt för bygg- branschen. Upphandlande myndigheter håller delvis en högre nivå som köpare än privata beställare eftersom de måste tänka till ordentligt när de tar fram sina förfrågningsunderlag, vilket är bra för alla parter. Anledningen till att allmännyttan inte får anbud i vissa upphand- lingar är att byggföretagen inte ser att man kan få lönsamhet i det specifika projektet eller att underlaget är för undermåligt så det inte är möjligt att se vad de reella kostnaderna och kraven kommer att bli. Det är viktigt med uppföljning för att säkerställa att det som byggs verkligen byggs på det sätt som var överenskommet. Det finns en stor oro hos byggföretagen om negativa effekter om inte all- männyttan skulle omfattas av LOU. Ett företag framhöll också sär- skilt att det ofta varit svårt att klara konkurrensen om marken när man vill bygga hyresrätter. Bransch- och arbetsgivarorganisationen Byggföretagen angav särskilt att man har gjort en undersökning som visar att medlemsföretagens vilja att lämna anbud inte skulle öka utan LOU.25

6.8.3 Statliga myndigheter

Från Upphandlingsmyndighetens sida framfördes vid rundabords- samtalet att det för offentliga beställare finns förutsättningar att inom ramen för LOU uppföra bostadsbyggnader till rimlig kostnad och bra kvalitet. LOU är inte avgörande för om konkurrensförut- sättningarna för offentliga beställare skulle vara negativa. Flera olika faktorer behöver lyftas fram. Inköpsarbete är av strategisk betydelse för många organisationer men inköpsarbete har traditionellt, enligt

24 _{Sveriges Allmännyttas synpunkter och konkreta exempel på problem med LOU framgår} även mera utförligt ovan i avsnitt 6.7, baserat på organisationens skrivelse till utredningen. 25 _{Utredningen har efterfrågat men inte kunnat få del av denna undersökning från Byggföre-} tagen.

Upphandlingsmyndigheten, inte setts som något som är av strategisk betydelse för offentliga organisationer.

Byggprojekt är i sig ofta omfattande och komplexa till sin karak- tär liksom stora upphandlingar kan vara komplexa till sin karaktär. Det krävs, enligt Upphandlingsmyndigheten, en strategiskt orien- terad organisation för att hantera sådana projekt. Många större offent- liga beställare klarar det men kunskap om förutsättningar för inköp och upphandling behöver bli bättre i fler offentliga organisationer. För att öka möjligheten och förmågan till bra affärsmässiga upphand- lingar på sikt, krävs det att fler offentliga köpare säkrar kompetens och resurser till sin beställarorganisation.

Ett strategiskt inköpsarbete inom ramen för LOU ger enligt Upphandlingsmyndigheten stora möjligheter för offentliga organisa- tioner att verka för att upphandlingarna kan bidra till att den upp- handlande organisationens mål uppnås. LOU och rättspraxis medför att det är den upphandlande organisationen som avgör vilka mål upp- handlingen har, varför och vad som ska upphandlas, vilka krav som ska ställas på leverantören, varan, tjänsten eller entreprenaden. Verk- tyg så som strategiskt inköpsarbete (exempelvis kategoristyrning, sourcing med mera) ligger utanför LOU och kan användas oavsett regelverket.

Tillsammans med genomtänkta krav, utvärderingsmodeller som har tydliga kvalitetsparametrar, transparenta utvärderingsmodeller och en noggrann och kontinuerlig uppföljning, finns enligt Upp- handlingsmyndigheten, förutsättningar för att skapa bra affärer. En upphandlande organisation har möjlighet att beakta andra aspekter än enbart pris vid val av utvärderingsgrund och tilldela kontrakt utifrån avvägningar mellan kostnad och kvalitet och andra köpar- preferenser. Det finns även flera sätt att ordna avropsmöjligheter i ramavtal och det är inte nödvändigt att tillämpa en strikt rangord- ning – rangordningen kan t.ex. villkoras avseende om leveranskapa- citet inte finns hos entreprenören eller om denne inte svarar upp mot avrop inom viss tid etc.

LOU är enligt Upphandlingsmyndigheten en procedurlagstift- ning som fokuserar i huvudsak på själva genomförandet av det for- mella upphandlingsförfarandet och styrs av ett omfattande regel- verk. Det omfattande regelverket kan i sig medverka till svårigheter med att hantera affären och tolka lagen. Rättspraxis kan ibland i den praktiska verkligheten leda till oönskade effekter. Krav på exakta

formuleringar av rädsla för otydlighet i beskrivning av uppdragen och ett alltför stort fokus på formaliakrav som utformas, kan leda till att mängden skriftliga handlingar i upphandlingsdokumenten och/eller anbud blir allt större och mera kostnadskrävande. Risken finns där- med att kraven ställs för högt och exkluderar leverantörer i onödan. Det skulle kunna vara en faktor som kan ha betydelse för hur många anbud som lämnas in i en upphandling.

Förhandlingsutrymmet och kommunikationen med leverantörer hade sett annorlunda ut om LOU inte hade gällt. Det betyder dock inte per automatik att det skulle leda till ökad konkurrens. Tvärtom finns, enligt Upphandlingsmyndigheten, stor risk att möjligheten till insyn, transparens och öppenhet skulle gå förlorad.

En vanlig missuppfattning om LOU är t.ex. att det inte går att planera när uppdrag ska utföras, men det har inte så mycket med LOU att göra, möjligen undantaget överprövningsrisker. Marknads- undersökningar och dialoger med entreprenörerna och förannonsering för att kunna planera tid för upphandling och genomförande hindras inte av LOU. Att samplanera utanför upphandlat avtal kan hanteras genom marknadsundersökningar, dialoger och förhandsannonsering. Begränsning av ramavtalens löptid framförs ibland som ett hinder för mer omfattande utvecklingsarbete beställare och entreprenör/leve- rantör emellan. Upphandlingsmyndigheten anser att det framför allt är begränsningen av ramavtalstiden som företrädare för allmännyttan har lyft fram som problematisk. När det gäller ramavtal är dock fyra- årsgränsen inte absolut utan ett ramavtal får undantagsvis gälla under längre tid. Det kan exempelvis bli aktuellt om fullgörande av ram- avtalet förutsätter stora investeringar av leverantörerna. Det är enligt Upphandlingsmyndigheten en missuppfattning att LOU inte med- ger avtalstider på längre tid än fyra år. Begränsningen gäller enbart ramavtal medan upphandlingskontrakt kan sträcka sig längre. Det framgår inte varken av direktivet eller LOU hur långa de får vara men det bedöms utifrån de allmänna principerna.

Hur rättspraxis utvecklas skulle eventuellt kunna leda till att handlingsutrymmet för den upphandlande organisationen snävas in mer än nödvändigt. Det skulle kunna göra att det i den praktiska hanteringen och genomförandet av upphandlingen blir svårt att fånga upp oförutsedda möjligheter som kan öppna sig i respektive affär. Med ovanstående sagt så bör det dock, fortfarande enligt Upphand- lingsmyndigheten, vara i varje huvudmans eller ägares intresse att

affärer och projekt med budget på mångmiljonbelopp har någon form av dokumentationskrav och upphandlingsregler och att beställar- organisationen har resurser att hantera inköpsarbetet på ett bra sätt. Det bör gälla oaktat om det är offentliga eller privata affärer som hanteras och oavsett om LOU gäller eller inte.

Upphandlingsmyndigheten menar, som utredningen uppfattar det sammanfattningsvis, att stora byggprojekt till sin natur är kom- plexa logistiska och tekniska system som kräver beställarorganisa- tioner med motsvarande resurser och kompetens för att hantera de komplexa upphandlingarna. Svårigheterna med upphandlingar och eventuell brist på konkurrens har därför med fler faktorer än bara med LOU att göra.

Även enligt Konkurrensverket överväger fördelarna med LOU även om man föreställer sig att t.ex. längre avtalstider hade kunnat göra det mera attraktivt att investera i att t.ex. utveckla nya serie- byggda flerbostadshus. Som det är nu har LOU:s vanliga avtalsperiod om fyra år blivit en sanning som är svår att gå ifrån med hänsyn till faktisk domstolspraxis.

Mycket går dock att göra inom lagstiftningen. För ett par år sedan gick Konkurrensverket igenom ett antal upphandlingar, som visade att entreprenadformen inte varierades mellan stora anläggningar och små förskolor och att flertalet förfrågningsunderlag var kopierade från någon annans upphandling. Man tar därigenom någon annans behov som utgångspunkt och behovsanalysen görs inte alltid.