Allmännyttans upphandlingsskyldighet

Frågan om vilka företag som ska omfattas av upphandlingsreglerna har berörts av Högsta Förvaltningsdomstolen i HFD 2016 ref. 67, vilket utgör det enda ställningstagande i högsta instans som hittills finns i Sverige. Målet gäller inte bostäder utan lokaler för högskole- verksamhet (Akademiska Hus). Domen utgör enligt utredningen den mest fullödiga genomgången av rättspraxis i föreliggande fråga som är skriven på svenska och refereras därför av utredningen. I domen har gällande regelverk och praxis beskrivits sammanfattningsvis enligt följande:

Syftet med direktiven om offentlig upphandling är bl.a. att undanröja möjligheten att ett organ som finansieras eller kontrolleras av staten, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska. Mot denna bakgrund och med hänsyn till att principen om fri rörlighet ska ges full verkan, ska begreppet offentligrättsligt organ tolkas funktionellt och ges stor räckvidd (se BFI Holding, C-360/96, EU:C:1998:525, punkt 62, Adolf Truley, C-373/00, EU:C:2003:110, punkterna 42 och 43 och där anmärkta rättsfall samt Ing. Aigner, C-393/06, EU:C:2008:213, punkt 37 och där anmärkta rättsfall). Allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär utgörs i allmänhet av behov som staten, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose eller som den avser att fortsätta att ha ett avgörande inflyt- ande på (se BFI Holding, punkterna 50 och 51). Bedömningen av om det föreligger ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär ska göras med hänsyn till samtliga relevanta fak- tiska och rättsliga omständigheter. Detta innefattar de omständigheter som var aktuella vid bildandet av organet och de villkor på vilka organet utövar verksamheten, inklusive om organets verksamhet är utsatt för konkurrens, om det finns ett huvudsakligt vinstsyfte, om organet bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten och om verksamheten får offentlig finansiering (se t.ex. Korhonen, C-18/01, EU:C:2003:300, punkterna 48–51 och SIEPSA, C-283/00, EU:C:2003:544, punkt 81). Ett organ som inte har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell

karaktär, men som senare åtagit sig sådana intressen och numera faktiskt tillgodoser dessa, uppfyller villkoret för att vara ett organ som lyder under offentlig rätt (se Universale-Bau, C-470/99, EU:C:2002:746, punkterna 56 och 63). Om ett organ bedriver verksamhet som tillgodo- ser allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karak- tär spelar det ingen roll om den allmännyttiga delen endast utgör en relativt obetydlig del av den totala verksamheten. Så länge organet i någon omfattning bedriver allmännyttig verksamhet utan industriell eller kommersiell karaktär ska samtliga kontrakt som tilldelas av ett sådant organ ses som upphandlingskontrakt (se Mannesmann, C44/96, EU:C:1998:4, punkterna 25 och 32). Förekomsten av en utvecklad kon- kurrens, och i synnerhet den omständigheten att det berörda organet handlar i en konkurrenssituation på marknaden, kan vara ett tecken på att det inte är fråga om ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Förekomsten av en utvecklad konkurrens gör det dock inte i sig möjligt att slå fast att det inte föreligger allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär (se t.ex. Adolf Truley, punkterna 60 och 61 och Korhonen, punkterna 49 och 50). Vad gäller den referensmarknad som måste beaktas för att avgöra om ett organ bedriver verksamhet i konkurrens med andra eller inte, ska hänsyn tas till den sektor för vilken organet har inrättats (se Ing. Aigner, punkt 43). Om ett organ verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet, är det föga sannolikt att de behov som det syftar till att tillgodose inte är av industriell eller kommersiell karaktär (se Korhonen, punkt 51). Avsaknaden av ett huvudsakligt vinstsyfte kan vara en faktor som talar för att det är fråga om ett offentligrättsligt organ (se t.ex. SIEPSA, punkterna 88 och 93, Ing. Aigner, punkterna 42 och 48 och Hans & Christophorus Oymanns, C-300/07, EU:C:2009:358, punkt 49). EU-domstolen har dock i ett avgörande funnit att ett organ som visserligen saknade vinstsyfte, men som skulle bedrivas med pro- duktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier som grund och som bedrev verksamhet på ett konkurrensutsatt område, inte utgjorde ett organ som lyder under offentlig rätt (se Agorà och Excelsior, C-223/99 och C-260/99, EU:C:2001:259, punkt 43).”

Enligt utredningen framkommer av särskild relevans för bedöm- ningen av de allmännyttiga företagens upphandlingsskyldighet att bedömningen av om det föreligger ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär ska göras med hänsyn till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter. Detta inne- fattar de omständigheter som var aktuella vid bildandet av organet och de villkor på vilka organet utövar verksamheten, inklusive om organets verksamhet är utsatt för konkurrens, om det finns ett huvud- sakligt vinstsyfte, om organet bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten och om verksamheten får offentlig

finansiering. Med hänsyn till att principen om fri rörlighet ska ges full verkan, ska begreppet offentligrättsligt organ tolkas funktionellt och ges stor räckvidd.

6.5.1 Svensk domstolspraxis – allmänt

Bland svensk rättspraxis ska särskilt framhållas Akademiska Hus, ifrån vilken dom ovanstående referat avseende unionsrättslig praxis var hämtat, även om målet i och för sig gällde helt andra fastigheter än bostäder (HFD 2016 ref. 67). Enligt Högsta Förvaltningsdom- stolen tillgodosåg bolaget behov i det allmännas intresse, vilket även var ostridigt i målet. Däremot kunde enligt domstolen Akademiska Hus inte anses verka under normala marknadsvillkor. Akademiska Hus höga andel av innehav på den aktuella marknaden liksom markens attraktiva läge var omständigheter som ledde fram till denna slutsats. Akademiska Hus ansågs inte heller ha ett huvudsakligt vinstsyfte och besitta något av en särställning i förhållande till sina hyresgäster (högskolor etc.).

Att Akademiska Hus saknar offentlig finansiering och formellt står den ekonomiska risken för verksamheten hade därför ingen av- görande betydelse utan verksamheten bedrevs enligt Högsta Förvalt- ningsdomstolen inte på normala marknadsmässiga villkor och hade inte till huvudsakligt syfte att generera vinst även om det skulle bedriva sin verksamhet på affärsmässig grund. Med hänsyn till att verksamheten inte kunde anses bedrivas på en marknad med utveck- lad konkurrens, att bolagets motparter var statliga myndigheter och att verksamheten hade en mycket fördelaktig riskprofil, hade det ingen avgörande betydelse att bolaget formellt sett självt står den ekonomiska risken för verksamheten eller att den inte var offentligt finansierad. Det behov som Akademiska Hus tillgodosåg var därför inte av industriell eller kommersiell karaktär och bolaget skulle om- fattas av upphandlingsreglerna.

Kammarrätten i Stockholm har däremot, i två olika mål, ansett att Systembolaget AB inte utgör ett offentligt styrt organ. I det första målet, bedömde Kammarrätten, som det får förstås i huvudsak mot bakgrunden av förekomsten av partihandel och resandeinförsel, att företaget var utsatt för ”viss” konkurrens trots att Systembolaget hade ett legalt monopol avseende detaljhandel i landet. I frågan om

konkursrisk hänvisades till doktrin enligt vilken det, som det får för- stås, skulle kunna krävas att staten tidigare hade genomfört rädd- ningsinsatser, för att möjligheten av ett sådant ingripande skulle beaktas. Kammarrätten fann att verksamheten hade kommersiell karaktär.12

I ett senare mål gällande Systembolaget AB, som avgjordes efter att dom meddelats i högsta instans gällande Akademiska Hus, stod Kammarrätten fast vid sin tidigare bedömning av Systembolagets upphandlingsskyldighet, med huvudsaklig hänvisning till att mark- naden för Akademiska hus var mera särpräglad och mindre dynamisk än Systembolagets.13

6.5.2 Svensk domstolspraxis – allmännyttan

Även frågan om allmännyttan omfattas av Upphandlingsskyldighet har prövats på initiativ av ett större allmännyttigt bostadsföretag i Stockholm som förlorade målet i två instanser.14 _{Högsta Förvalt-}

ningsdomstolen nekade sedermera prövningstillstånd.15

Målet rörde löpande smidesarbeten. Det allmännyttiga företaget menade att bolaget inte omfattades av definitionen av offentligt styrt organ och därmed inte heller av definitionen av upphandlande myndighet och att lagen om offentlig upphandling till följd av detta inte var tillämplig på upphandlingen. Bolaget hade ändå tillämpat upphandlingsreglerna vid den aktuella upphandlingen.

Förvaltningsrätten menade sammanfattningsvis att den nya utdel- ningsbegränsningsregeln i allbo-lagen innebar att kommunala bostads- aktiebolag i praktiken har en lagstadgad ekonomisk fördel i förhåll- ande till sina privata konkurrenter som kan medföra att bolagen låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska bl.a. vad gäller beslut i upphandlingar. Därmed ansåg domstolen inte att det allmännyttiga behovet var av kommersiell eller industriell karaktär.

Det allmännyttiga företaget vidhöll sin talan i kammarrätten. Bo- laget menade att det övergripande syftet med den nya lagstiftningen tvärtom var att kommunala bostadsaktiebolag inte ska erhålla några ekonomiska fördelar i förhållande till sina privata konkurrenter. Syftet

12 _{Kammarrätten i Stockholms dom den 19 februari 2016 i mål 7265-14. Målet fick inte vidare} prövningstillstånd.

13 _{Kammarrätten i Stockholms dom den 20 februari 2017 i mål 5101-16. Målet avgjordes med} ordförandens utslagsröst och fick inte vidare prövningstillstånd.

14 _{Kammarrätten i Stockholms dom 2012-01-12 i mål 5419-11.}

med bestämmelserna är i stället att kommunala bostadsaktiebolag ska verka som normala, långsiktiga aktörer på bostads- och hyres- marknaderna. Vidare ska kommunerna ställa marknadsmässiga avkast- ningskrav på sina bostadsbolag. Även om bolagens syfte inte är vinst- maximering så ska kommunala bostadsbolag drivas enligt affärsmässiga principer. Det allmännyttiga syftet och affärsmässiga principer står inte i motsatsförhållande.

Kammarrätten i Stockholm bedömde dock, liksom förvaltnings- rätten, att det behov som det allmännyttiga bostadsaktiebolaget tillgodoser inte var av industriell eller kommersiell karaktär och att bolaget var ett offentligt styrt organ som omfattas av upphand- lingsreglerna. De allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolagen har enligt Kammarrätten inte tillkommit för att skapa vinster, utan för att tillgodose ett allmännyttigt ändamål och främja bostadsförsörj- ningen i kommunerna och detta allmännyttiga syfte får enligt Kam- marrätten anses överordnat andra aspekter. Det huvudsakliga syftet med kommunala bostadsaktiebolag är således inte att ge vinst. Be- gränsningsregeln om vinstuttag i allbo-lagen innebär vidare att bolagens upparbetade resurser ska användas för bostadsförsörjningsändamål. Begränsningsregeln får enligt kammarrätten anses medföra en viss ekonomisk fördel för de allmännyttiga kommunala bostadsaktie- bolagen jämfört med privata konkurrenter. Den viktiga allmännyttiga funktion som bolagen har torde även medföra att det ytterst sällan tillåts att ett bolag, även om det är olönsamt, försätts i konkurs. Det fanns även en författningsreglerad mekanism för att skjuta till statlig finansiering i sådana fall. Här avsåg kammarrätten förordningen (2002:664) om statligt stöd för vissa kommunala åtaganden för bo- endet.16

6.5.3 Utredningens bedömning

Enligt utredningen är det svårt att dra långtgående slutsatser baserat på befintlig praxis, särskilt som inga avgöranden i högsta instans avser allmännyttiga bostadsföretag, vilka enligt nuvarande utgör en delvis unik nationell företeelse i Sverige, och heller inga relevanta förhandsbesked har begärts.

16 _{Förordningen ändrades sedermera genom förordning 2018:112 som trädde i kraft 2 april 2018.} Genom ändringen upphörde möjligheten att får stöd för omstrukturering av ett kommunalt bostadsföretag i denna form.

Den unionsrättsliga praxis som finns och frekvent hänvisas till avser heller inte kommunal bostadsverksamhet utan i stället tryckeri- eller utgivningstjänster (Mannesmann), avfall (BFI Holding), begrav- ningstjänster (Adolf Truley), värmeproduktion (Ing. Aigner), mäss- verksamhet (Agorà och Excelsior), fängelser (SIEPSA), byggnads- arbeten på ett reningsverk (Universale Bau) samt kommersiella lokaler (Korhonen).

Av praxis framgår att ett organ som inte har tillkommit i det sär- skilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, men som senare åtagit sig sådana in- tressen och numera faktiskt tillgodoser dessa, uppfyller villkoret för att vara ett organ som lyder under offentlig rätt (Universale-Bau, C- 470/99). Frågan ställer sig naturligen hur man ska bedöma den mot- satta situationen, dvs. om ett organ som tillkommit med särskilt syfte att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kom- mersiell karaktär, sedermera förändras när det gäller vilka intressen som ska tillgodoses och/eller får industriell eller kommersiell karak- tär?

Det som kan konstateras är enligt utredningen framför allt att det allmännyttiga företaget inte fick framgång i det enda mål som an- hängiggjorts avseende principfrågan om allmännyttans upphandlings- skyldighet. Upphandlingsmyndigheten har dock i samrådet särskilt erinrat om att begreppet offentligt styrt organ är ett EU-rättsligt begrepp och att bedömningen ska göras i överensstämmelse med upphandlingsdirektiven och EU-domstolens praxis. Upphandlings- myndigheten har därvid hänvisat till hur denna fråga har bedömts av svenska domstolar och konstaterat att domstolarna därvid funnit att allmännyttan omfattas av upphandlingsplikt.