Avslutande tankar

Att Europadomstolen skulle finna att signalspaning på civilkommunikation skulle vara oför-enlig med artikel 8 är högst osannolikt både mot bakgrund av domstolens praxis men också med tanke på domstolens funktion och roll i det europeiska samfundet. Domstolen är beroen-de av uppbackning av och förankring hos beroen-de olika medlemsstaterna för att sin legitimitet och effektivitet. Genom att reglera vilka metoder medlemsstaterna får använda i sin underrättelse-verksamhet skulle domstolen göra intrång på ett område som är nära sammankopplat med principen om staternas suveränitet, skyddet för den nationella säkerheten. Det framgår tydligt av domstolens praxis att stater har ett stort handlingsutrymme på detta område. Detta förstärks av att denna typ av övervakning sker i ett stort antal länder (det kan här tilläggas att Tyskland numera övervakar trådburen kommunikation i samma utsträckning som eterburen³³⁷). Att Eu-ropadomstolen skulle avvika från en europeisk samsyn i en fråga som i hög grad rör skydd för nationell säkerhet är knappast troligt.

Samtidigt har domstolen uttalat att hemlig övervakning i syfte att skydda nationell säkerhet kan innebära att det demokratiska samhället undergrävs och till och med förstörs.³³⁸ Vad är då domstolens roll i dessa sammanhang? Av praxis framgår att domstolen valt att bemöta detta hot mot demokratin genom att kräva att det finns adekvata och effektiva garantier mot miss-bruk av övervakningssystem. Vid ett försök att förutse utfallet vid en framtida prövning av den svenska lagstiftningen kan två frågor ställas. För det första; finns det utifrån Weber and Saravia någon anledning att tro att den svenska lagstiftningen inte skulle leva upp till konven-tionens krav? För det andra; finns det någon anledning för Europadomstolen att behandla den svenska regleringen principiellt annorlunda än den tyska?

337Betänkande den 11 juli 2001 om förekomsten av ett globalt avlyssningssystem för kommunikation från pri-vatpersoner och företag (avlyssningssystemet ECHELON) (PE 305.392 A 5-0264/01), s 35.

338 Klass and Others v. Germany, para 49 och Weber and Saravia v. Germany, para 106.

Vad gäller frågan om den svenska lagstiftningen ska anses uppfylla de kriterier som kan utlä-sas ur domskälen i Weber and Saravia har i denna framställning konstaterats att den svenska och den tyska lagstiftningen skiljer sig åt på ett antal punkter. I några avseenden är den svens-ka lagstiftningen mer restriktiv än den tyssvens-ka men oftast får det nog sägas vara tvärtom. Om dessa skillnader skulle leda till en annan bedömning från domstolens sida är svårt att förutse.

Det kan dock noteras att domstolen lägger stor vikt vid bedömning av laglighetskravet och i alla fall där liknande system har bedömts och kränkning av artikel 8 har konstaterats har lag-stiftningen brustit i kravet på stöd i lag.³³⁹ I förhållande till laglighetskravet är troligen några av de största bristerna i den svenska lagstiftningen den otydliga regleringen av hur person-uppgifter som inhämtas i utvecklingsverksamheten får användas och eventuellt de brett for-mulerade övervakningsändamålen för denna del av verksamheten. I flera avseende finns det också skillnader i möjligheterna till effektiv kontroll genom att den svenska lagstiftningen saknar krav på dokumentation av förstöring och överföring samt att beslut om detta ska fattas av en kvalificerad jurist. Till viss del finns antagligen liknande rutiner i praktiken i Sverige men att de inte framgår av lagstiftningen är ett problem i förhållande till laglighetskravet.

Även i förhållande till proportionalitetsbedömningen finns potentiella problem med den svenska lagstiftningen, en i detta sammanhang allvarlig brist torde vara avsaknaden av ett parlamentariskt kontrollorgan. De delar av den svenska lagstiftningen som torde vara mest problematiska i förhållande till konventionen är de som aktualiserar frågeställningar som inte tidigare prövats av Europadomstolen.

Detta leder oss in på den andra frågan om det finns någon anledning för Europadomstolen att behandla den svenska lagstiftningen principiellt annorlunda än den tyska. Kanske är det fak-tum att LSF ger statsmakten tillgång till all gränsöverskridande kommunikation något som motiverar en annan bedömning från domstolens sida, men mot bakgrund av diskussionen i avsnitt 6.5.3 är skillnaden sannolikt inte så betydande.

Det finns som tidigare nämnts aspekter av den svenska övervakningsverksamheten som i och för sig inte skiljer sig från den tyska, men som inte berördes i Weber and Saravia, antingen för att de inte framfördes i klagomålet eller för att domstolen inte uttryckligen uttalat sig om dem i domskälen. Ett exempel på detta är utvecklingsverksamheten och frågan om trafikdata-lagring. Rimligtvis bedrivs utvecklingsverksamhet även av den tyska försvarsunderrättelse-tjänsten och av den tyska författningsdomstolens dom framgår att trafikdatalagring

339 Jfr Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, Iordachi and Others v. Moldova och Liberty and Others v. the United Kingdom.

mer.³⁴⁰ Om dessa två företeelser blir föremål för domstolens prövning i ett framtida mål mot Sverige är det tänkbart att de påverkar bedömningen på ett principiellt plan.

Kanske är det just dessa företeelser (utvecklingsverksamheten och trafikdatalagringen) bra exempel på hur strategisk spaning skiljer sig från ”traditionell” hemlig övervakning. Domsto-len har i sin praxis rörande strategisk spaning till viss del utgått från och utsträckt principer som utvecklats i förhållande till hemlig telefonövervakning,³⁴¹ kanske till följd av synsättet att strategisk spaning ses som en effektivare version av traditionell telefonövervakning, men att det i bägge fallen är fråga om att avlyssna information mellan två eller flera individer i syfte att införskaffa viss information. Frågan är dock om det inte finns skillnader som medför att denna analogi inte är lämplig, skillnader som kanske rent av motiverar ett helt annat an-greppssätt från domstolens sida. I sin praxis har domstolen enligt min mening inte tydligt tagit ställning till skillnaden mellan individuell spaning och strategisk spaning i förhållande till konventionen, utan har hittills utgått från samma principer som vid hemlig övervakning i all-mänhet.³⁴² Domstolen har i vissa fall berört att användningen av information som inhämtats genom strategisk övervakning kan innebära en allvarligare integritetskränkning då inhämt-ningen skett utan tidigare individuell misstanke³⁴³, men har underlåtet att uttala sig principiellt om denna typ av övervakning. Det kan tänkas att det är motiverat att kräva ett betydligt mer långtgående skydd för integriteten än vad de hittills utvecklade principerna ger när man beak-tar exempelvis trafikdatalagring och utvecklingsverksamhet som ett led i den strategiska spa-ningen.

Det informationsutbyte och kommunikationsmöjligheter som Internet möjliggjort saknar mot-svarighet i traditionella kommunikationsmedel som telefon och post.³⁴⁴ En skillnad är karaktä-ren av kommunikation som avlyssnas. Vid exempelvis vanligt ”surfande” på olika hemsidor sker en elektronisk kommunikation mellan den surfande individen och servrarna för respekti-ve hemsida. Vid inhämtande av denna kommunikation är det inte längre uteslutande fråga om

340 1 BvR 2226/94 of 07/14/1999, para 229.

341 Jfr bl. a. Liberty and Others v. the United Kingdom, para 63.

342 Jfr bl. a. Weber and Saravia v. Germany, para 76 ff.

343 Weber and Saravia v. Germany, para 125.

344Okechukwu, Benjamin Vincents, Interception of Internet Communications and the Right to Privacy: an Eva-luation of Some Provisions of the Regulation of Investigatory Powers Act against the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, European Human Rights Law Review, 6/2007, s 645.

övervakning av en två parts kommunikation mellan olika personer utan denna typ av kart-läggning går ett steg längre, närmare den enskilda individen.³⁴⁵

Internet har inte bara inneburit en förändring av den övervakade kommunikationens karaktär utan har även drastiskt ökat mängden av information som kan övervakas jämfört med tradi-tionella kommunikationsmedel. Så var självklart fallet redan vid domstolens prövning i Weber and Saravia men trafikomfattningen får en annan innebörd om den beaktas vid en prövning av trafikdatalagring och bedrivande av utvecklingsverksamhet. Det ska understrykas att dessa enorma mängder information är otroligt kraftfulla verktyg vad gäller möjligheter till samman-ställningar av information och kartläggning av enskilda.³⁴⁶ Kanske finns det därför även skäl för Europadomstolen att lägga mer vikt vid missbruk än tidigare. Oavsett hur höga krav som ställs på lagstiftningen till exempel avseende vilka sammanställningar och sökningar som får göras finns som domstolen själva konstaterat alltid en risk för missbruk.³⁴⁷ Tidigare har det ansetts tillräckligt med sanktioner och utredningar i förhållande till dessa risker, men kanske är en följd av teknikutvecklingen risker som i integritetsskyddsintresse inte är proportionerli-ga i förhållande syftet.

Domstolen har i ett flertal fall beaktat att den tekniska utvecklingen, digitaliseringen och nya övervakningsmetoder möjliggör ökade möjligheter att lagra, sortera och sammanställa inhäm-tad data.³⁴⁸ Den tekniska utvecklingen har således påverkat domstolens bedömning både i frå-gan om behovet av hemlig övervakning och i hur integritetskränkande den är.

Sammanfattningsvis finns det aspekter av den svenska lagstiftningen som antingen skiljer sig från de tyska eller som inte varit föremål för Europadomstolens prövning och som sett i ljuset av dagens tekniska möjligheter och den omfattande mängd kommunikation som sker via In-ternet får anses betydligt mer integritetskränkande än den ”traditionella” hemliga

345 För utförligare resonemang och förklaring av tekniken, se ibid. Jfr även Committee on Technical and Privacy Dimensions of Information for Terrorism Prevention and Other National Goals, National Research Council, Protecting Individual Privacy in the Struggle Against Terrorists: A Framework for Assessment, National Aca-demies Press, Washington D.C., 2008, s 185 ff.

346 Jfr bl.a. FRA-lagen medför massiv kartläggning av oskyldiga, Dagens Nyheter, 2008-09-03, jfr även Commit-tee on Technical and Privacy Dimensions of Information for Terrorism Prevention and Other National Goals, National Research Council, Protecting Individual Privacy in the Struggle Against Terrorists: A Framework for Assessment, National Academies Press, Washington D.C., 2008, s 95 f.

347 Se avsnitt 6.2.

348 Klass and Others v. Germany, para 48, Kruslin v. France, para 33 och Weber and Saravia v. Germany para 93.

ningen. Detta skulle kunna motivera att det krävs mer långtgående skyddsprinciper än dom-stolen hittills utgått ifrån.³⁴⁹

Då utgångspunkten i stora delar av denna framställning har varit Europadomstolens ställ-ningstagande i Weber and Saravia ska här påminnas om att Europakonventionen är ett dyna-miskt och levande dokument som ska tolkas mot i ljuset av present day conditions.³⁵⁰ Mot bakgrund av detta finns det utrymme för domstolen att avvika från sin tidigare praxis. Det är alltså tänkbart att domstolen finner att den svenska lagstiftningen i och för sig är lik den tyska men väljer att ändra sin syn på konventionen och artikel 8 i förhållande till denna typ av hem-lig övervakning, med andra ord att domstolen omvärderar allvarhem-ligheten av integritetsintrång-et. Finns det då några argument för att göra en från tidigare praxis avvikande tolkning vid kommande prövningar? Vad är annorlunda idag? Med tanke på att Weber and Saravia avkun-nades 2006 så finns det troligen inte några skillnader, varken den tekniska utvecklingen eller hotet om exempelvis terroristattacker torde ha förändrats drastiskt de senaste tre åren.

En sak är säker, oavsett vad artikel 8 ställer för materiella krav på underrättelseverksamheten innebär den krav på åtminstone viss öppenhet från staternas sida. För att leva upp till kraven som följer av domstolens praxis måste staterna reglera sin övervakningsverksamhet i lag och de måste redovisa vilka kontrollorgan som finns och hur dessa fungerar. Detta synliggörande av systemet skapar bättre möjligheter för enskilda i medlemsstaterna att kunna ifrågasätta och protestera. Kraven på öppenhet och tydlig reglering följer i första hand av laglighetskravet, men kanske kan även proportionalitetsbedömningen fylla en liknande funktion. Oavsett var Europadomstolens utfall blir i proportionalitetsavvägningen så kan domstolen utifrån artikel 8 kräva att staterna anger tillräckliga och relevanta skäl för de inskränkningar i rätten till skydd för den personliga integriteten som deras åtgärder innebär. Detta kan i sig var viktigt för in-tegritetsskyddet då det skapar bättre förutsättningar för den nationella debatten. Det krävs öppenhet och tydlighet för att enskilda ska kunna förstå statens åtgärder och bedöma om de anser att de är rimliga och acceptabla.

Självklart är dock domstolens slutliga ställningstagande i frågan om signalspaningens konven-tionsenlighet av stor betydelse för enskildas rättigheter. Europadomstolens roll som den yt-tersta garanten för enskildas mänskliga fri- och rättigheter kan ifrågasättas om stater får allt

349 Jfr Committee on Privacy in the Information Age, National Research Council, Engaging Privacy and Infor-mation Technology in a Digital Age, James Waldo, Herbert S. Lin, and Lynette I. Millett (red), National Acade-mies Press, Washington D.C., 2007, s 88 ff.

för stor frihet enbart för det är fråga om åtgärder till skydd för nationell säkerhet. Kanske är det just i dessa situationer, bekämpning av terrorism och andra ”yttre hot”, som stater tenderar att offra enskildas fri- och rättigheter alltför lättvindigt och behovet av skydd från Europa-domstolen är allra störst. Även om det är förståeligt att staterna ges sett stort handlingsut-rymme vid åtgärder på dessa områden så kan också konstateras staterna ibland visar tendenser på att överanvända och missbruka begreppet nationell säkerhet.³⁵¹

Var gränsen för staternas handlingsutrymme bör gå och om FRA:s signalspaningsverksamhet är så pass integritetskränkande att Europadomstolen i sin ställning som den slutlige uttolkaren av konventionen borde konstatera att den är oförenlig med artikel 8 är en mycket intressant fråga som tyvärr inte kan besvaras inom ramen för denna uppsats. Vad domstolen kommer att göra går inte att med säkerhet att förutse då det finns ett antal aspekter av den svenska lag-stiftningen som inte tidigare varit föremål för domstolens prövning. FRA:s signalspaning in-nebär helt klart inskränkningar i enskildas rätt till privatliv och det finns onekligen en relativt stor grupp i det svenska samhället som efterfrågar ett starkare integritetsskydd. Mot bakgrund av Europadomstolens tidigare praxis och ställning i förhållande till medlemsstaterna torde det dock finnas en viss risk att detta skydd inte följer av artikel 8 i Europakonventionen.

350Se bl. a. Tyrer v. the United Kingdom, para. 31.

351Venice Commission, Report on the democratic oversight of the security services, punkt 208.