Generellt om domstolens prövning

Utgångspunkt

1978 i Klass and Others v. Germany [cit Klass and Others] uttrycker Europadomstolen för-ståelse för att staten ansåg det nödvändigt att använda sig av medel som hemlig övervakning till skydd för nationell säkerhet och för att förebygga och bekämpa oordning och brott men anförde att detta enbart fick förkomma under exceptionella förhållanden. Domstolens slutsats i Klass and Others var att det är upp till staterna att avgöra vad som är den bästa policyn för att skydda nationell säkerhet och förebygga brott och oordning, men att detta inte innebär att det står staterna fritt att bedriva hemlig övervakning under vilka omständigheter som helst.

Det framhölls att användningen av medel som hemlig övervakning karaktäriserar en polisstat och om det inte sker med stor försiktighet och restriktivitet så riskerar staterna att undermine-ra och förstöundermine-ra demokundermine-ratin i sin strävan att försvaundermine-ra den.²²⁷ Under de 30 år som förflutit sedan Klass and Others har domstolen genom sin praxis delvis förtydligat vad staterna har för hand-lingsutrymme vid användning av hemlig övervakning, exempelvis vid bekämpa terrorism.

Värt att notera är att domstolen i Klass and Others tog i beaktande både det växande terrorist-hotet och den tekniska utvecklingen, när den bedömde att hemlig övervakning fick användes mycket restriktivt.²²⁸ Båda dessa faktorer har beaktats vid domstolens bedömningar i senare

227 Klass and Others v. Germany, paras 42 – 49.

228 Klass and Others v. Germany, para 48.

fall.²²⁹ Detta kan vara av intresse då staterna idag brukar använda just terroristhot och den tek-niska utvecklingen som argument för att bedriva en utökad övervakning.

Fokus på laglighetskrav

Med viss säkerhet torde kunna sägas att Europadomstolen i fall som avser hemlig övervak-ning tenderar att fokusera på hur besluts- och verkställighetsprocessen är utformad och om det inom denna reglering finns tillräckliga garantier mot (i) missbruk och (ii) godtycklighet, vil-ket huvudsakligen beaktas inom ramen för laglighetskravet.²³⁰ För att minska godtyckligheten krävs att lagen är relativt detaljerad och tydlig medan risken för missbruk av systemet kan påverkas av om det exempelvis finns självständiga kontrollorgan. Domstolen lägger stor vikt vid hur stort handlingsutrymme den rättsliga regleringen lämnar åt myndigheterna i utövandet av övervakningen (detta avser både verkställande och kontrollerande organ). Detta illustrerar att laglighetskravet går utöver enbart förutsebarhet i form av tydlig utformning. Regleringen kan ju vara mycket tydligt och klart utformad men ändå vara oförenlig med laglighetskravet för att den lämnar myndigheterna för stor frihet i form av handlingsutrymme. För att möta konventionens krav krävs (i) regler som minskar handlingsutrymmet och (ii) någon typ av kontrollorgan.

Vilka av dessa aspekter som hänförs till the rule of law respektive förutsebarhetskravet kan i praktiken vara svårt att säga. Likaså vilka beaktanden som görs under laglighetskravet respek-tive proportionalitetsbedömningen, men viss tyngdvikt torde dock ligga på det förra. En del frågor såsom kontrollorganens ställning kan dock aktualiseras under både laglighetskravs- och proportionalitetsbedömningen, domstolen har i sin praxis inte genomgående varit konsekvent i sin uppdelning. Frågan är dock om det spelar någon större roll i praktiken. Att hitta en ba-lans mellan olika intressen är något som genomsyrar hela konventionen²³¹; i kontexten hemlig övervakning är det fråga om att balansera statens intresse av att skydda den nationella säker-heten som ska vägas mot den enskildes intresse av integritetsskydd. Om de faktorer som be-aktas (så som kontrollorganens självständighet, handlingsutrymmet för de verkställande myn-digheterna) aktualiseras i ett eller båda leden av bedömningen torde inte få någon större bety-delse för slutresultatet. Konventionen är ett pragmatiskt och dynamiskt rättsinstrument vars syfte är att tillhandahålla praktiska och effektiva rättigheter, att söka utläsa en strikt

229 Se bl. a. Weber and Saravia v. Germany, para 93.

230Se bl. a. Iordachi and Others v. Moldova, para 38. Jfr även Venice Commission, Report on the democratic oversight of the security services, punkt 125.

ning av vilka faktorer som beaktas i vilket led av bedömningen torde inte bara vara svårt utan också till viss del ointressant för slutsatsen. I denna framställning görs följande uppdelning, under laglighetskravet diskuteras de aspekter som aktualiseras av minimikraven domstolen fastslagit i ett antal fall²³², nu senast Iordachi v. Moldova²³³. Resterande frågor diskuteras un-der proportionalitetskravet..

Missbruk

Vid strategisk övervakningsverksamhet kan missbruk ske i olika former. Det kan vara fråga om missbruk i samband med själva övervakningen (antingen genom att tillstånd meddelas i strid med lagstiftningen alternativt att övervakning sker utan tillstånd) men det kan även vara fråga om missbruk av de stora samlingarna inhämtad kommunikation (exempelvis i form av olagliga sammanställningar, läckor mm).

Hur förhåller sig då Europakonventionen till dessa risker för missbruk? En fråga är om domstolen bedömer lagstiftningen med utgångspunkten att den efterlevs eller om den kan tänkas förbjuda till exempel alltför omfattande databaser på grund av missbruksrisken?

Domstolen har uttalat att olämpliga åtgärder av enskilda tjänstemän (antingen i form av upp-såtligt missbruk eller vårdslöshet) inte kan elimineras helt, och att i detta avseende beaktas sannolikheten av sådana incidenter samt vilka mekanismer systemet innehåller för att motver-ka dem.²³⁴ Domstolen har i linje med detta ålagt stater positiva skyldigheter då de sammanstäl-ler omfattande uppgiftssamlingar. Staterna måste som nämnts tidigare säkerställa att informa-tionen lagras på ett säkert sätt och utreda (och i viss utsträckning beivra) läckor.²³⁵

Samma resonemang torde vara tillämpligt när det gäller missbruk i förhållande till inhämt-ningens omfattning och missbruk vid tillståndsgivande. Även här har staterna ålagts positiva skyldigheter i form av de krav på garantier mot missbruk som utläses ur the rule of law och därmed följer av laglighetskravet. Om det finns tecken på att systemet missbrukas, till exem-pel att många tillstånd meddelas i förhållande till befolkningens storlek och mängden kom-munikation som finns tillgänglig,²³⁶ kan detta ses som ett tecken på att det saknas effektiva garantier mot missbruk.²³⁷ Det bör dock noteras att det faktum att statistik visar att det

231 Se bl. a. Cossey v. the United Kingdom, para 37.

232 Se bl. a. Liberty and Others v. the United Kingdom, para 62 (och däri citerade källor).

233 Iordachi and Others v. Moldova, para 39.

234 Klass and Others v. Germany, para 59 och Aalmoes and others v. the Netherlands.

235 Se fotnot 50.

236 Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, para 92, Klass and Others v. Germany, para 59.

237 Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, para 92.

las relativt få tillstånd vilket indikerar att garantierna mot missbruk är effektiva inte innebär att avsteg görs från det relativt stränga kravet på att statsmaktens handlingsutrymme tydligt måste framgå av lagstiftningen.²³⁸

Sammanfattningsvis torde den risk för missbruk som oundvikligen finns vid strategisk över-vakningsverksamhet godtas om staterna gör tillräckligt för att minimera densamma genom förebyggande åtgärder och sanktioner.