3 Artikel 8 i Europakonventionen
3.2 Laglighetskravet i relation till hemlig övervakning
Laglighetskravet i artikel 8.2 innebär att de åtgärder som utgör inskränkningar av enskildas rättigheter måste ha stöd i den nationella lagstiftningen samt att lagstödet måste leva upp till vissa kvalitativa krav. Lagstiftningen ska vara (i) tillgänglig, (ii) förutsebar för enskilda och (iii) förenlig med the rule of law.59 Kraven på lagens förutsebarhet varierar bland annat bero-ende på vilket område lagen reglerar.60 Dessa tre krav behandlas i avsnitt 3.2.2 – 3.2.4 och konsekvenserna summeras i 3.2.5.
3.2.2 Tillgängligheten
Bedömningen av lagstiftningens tydlighet begränsar sig inte till de föreskrifter som meddelats i lagform. Det är tillgängligheten snarare än källan som är avgörande. Vid förutsebarhetsbe-dömningen måste därför även instruktioner och administrativ praxis (administrative practi-ces) beaktas i den mån de är tillgängliga för enskilda som berörs av övervakningen.61 Mot bakgrund av detta saknar det relevans om man har valt förordnings- eller lagform. Även fö-rarbetsuttalanden torde kunna påverka bedömningen av lagens förutsebarhet då dessa är till-gängliga för enskilda. Av Silver and Others v. the United Kingdom framgår att lagstiftningen bör tydligt indikera handlingsutrymmet för de verkställande myndigheterna men att detaljerna i genomförande och villkoren för detta inte behöver stadgas just i lagform.62
57 I det följande benämnt laglighetskravet.
58 Klass and Others v. Germany, para 42.
59,Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, para 71, Liberty and Others v. the United Kingdom, para 59 och Weber and Saravia v. Germany, paras 84, 92-102.
60 Clayton & Tomlinson, s 385.
61 Se bl. a. Christie v. the United Kingdom, s 14, Leander v. Sweden, para 51 och Liberty and Others v. the Uni-ted Kingdom, para 61.
62 Silver and Others v. the United Kingdom, paras 88-89, se även Malone v. the United Kingdom, para 68.
3.2.3 Förutsebarheten
Kravet på förutsebarhet innebär att lagen måste vara så tydligt utformad att enskilda, inom rimliga gränser, kan förutse konsekvenserna av sitt handlande.63 I kontexten hemlig övervak-ning har domstolen ansett det nödvändigt att ställa höga krav på lagens förutsebarhet enligt artikel 8.2, då detta innebär maktutövning under sekretess och den begränsade insynen medför en risk för godtycklighet hos de verkställande myndigheterna.64 Samtidigt får kravet på förut-sebarhet inte innebära att en enskild kan förutse när och hur han kommer avlyssnas och där-med kan dra sig undan övervakningen.65 I bland annat Liberty and Others v. the United King-dom fastslog EuropaKing-domstolen att enskilda måste ha en adekvat indikation på under vilka omständigheter och villkor staten har möjlighet att vidta övervakningsåtgärder för att lagen ska anses tillräckligt förutsebar.66
3.2.4 Rule of Law67
Principen om the rule of law är grundläggande i en rättsstat och vid tolkning av konventionen, vilket framgår bland annat av konventionens preambel.68 Inom ramen för laglighetskravet innebär the rule of law att inskränkningar av konventionsrättigheter måste vara förenade med adekvata och effektiva skyddsgarantier (safeguards) mot godtyckliga inskränkningar från statens sida.69 Mot bakgrund av att hemlig övervakningsverksamhet av sekretesskäl inte kan granskas av berörda enskilda eller allmänheten i stort anser Europadomstolen att lagstiftning-en för att vara förlagstiftning-enlig med the rule of law, klart och tydligt måste ange gränslagstiftning-en för det hand-lingsutrymme som lämnas åt de ansvariga organen (oavsett om dessa är verkställande eller rättsliga) samt tydligt reglera hur verksamheten ska bedrivas.70 Omfattningen och villkoren för organens befogenhet måste anges med en rimlig tydlighet (reasonable clarity) för att ge en-skilda de minimiskydd de har rätt till i ett demokratiskt samhälle.71 Om det finns ett hand-lingsutrymme (discretion) för myndigheter så måste lagen indikera omfattning av detta.72
63 Se bl. a. Malone v. the United Kingdom, para 66.
64 Liberty and Others v. the United Kingdom, para 62, Weber and Saravia v. Germany, para 93.
65 Weber and Saravia v. Germany, para 93.
66 Liberty and Others v. the United Kingdom, para 62, Weber and Saravia v. Germany, para 94.
67 Uppdelning mellan ”rule of law” respektive förutsebarhetsrekvisitet är inte alltid så tydlig, se exempelvis Ior-dachi mot Moldavien, para 38 ff. Dock borde den sammanlagda bedömningen alltid avse om det finns effektiva garantier mot godtycklighet och missbruk. Till viss del torde förutsebarheten kunna ses som ett utflöde av prin-cipen om rule of law.
68 Se bl. a. Malone v. the United Kingdom, para 67 (och däri angivna källor).
69 Jfr bl. a. Malone v. the United Kingdom, para 67, Silver and Others v. the United Kingdom, para 90.
70 Liberty and Others v. the United Kingdom, para 62 och Weber and Saravia v. Germany, para 94.
71 Kruslin v. France, para 36, Malone v. the United Kingdom, para 79.
72 Silver and Others v. the United Kingdom, para 88.
Principen om the rule of law innebär också ett krav på att myndigheternas inskränkning av enskildas rättigheter vara underställd en effektiv kontroll, vilket är av särskild vikt i förhållan-de till verksamheter som hemlig övervakning i vilka förhållan-de verkställanförhållan-de myndigheterna har ett stort handlingsutrymme.73 Frågan om effektiv kontroll har av domstolen behandlats både un-der laglighetskravet74 och i samband med proportionalitetsbedömningen.75 I Dumitru Popuscu v. Romania fastslog domstolen vid bedömning av laglighetskravet att det tillståndsgivande organet ska vara självständigt och att dess tillståndsgivande ska underställas domstolspröv-ning eller åtminstone ett självständigt organs kontroll.76 I bland annat Silver and Others v. the United Kingdom berörde domstolen frågan om effektiv kontroll under laglighetskravet men fann att detta krav istället borde behandlas inom ramen för artikel 13 som rör rätten till ett effektivt rättsmedel. 77 Gränsdragningen mellan artikel 8.2 och 13 är i detta hänseende något oklar.
3.2.5 Minimikrav enligt laglighetskravet
Europadomstolen har mot bakgrunden av de kriterier som beskrivs i 3.2.2 - 3.2.4 utvecklat vissa minimikrav för att lagstiftning som möjliggör hemlig övervakning ska anses uppfylla laglighetskravet. Av lagen ska följande framgå,
- vilka typer av brott som kan aktualisera övervakningstillstånd,
- en definition av den grupp som riskerar att få sin kommunikation avlyssnad, - tidsbegränsning för övervakningstillstånd,
- processen som ska följas då data lagras, undersöks och används,
- vilka försiktighetsåtgärder som ska vidtas vid vidarebefordring av material till tredje part,
- samt under vilka omständigheter inhämtad information får respektive måste raderas eller förstöras.78
Laglighetskravets främsta syfte torde vara att övervakningsverksamheten ska vara tydligt re-glerad, det vill säga snarare ett formellt än ett materiellt krav. Utgångspunkten torde därför vara att laglighetskravet inte innebär krav på ett visst materiellt innehåll så länge lagen är till-räckligt tydlig och därmed förutsebar. Det räcker med andra ord att lagstiftningen tilltill-räckligt tydligt reglerar vilka befogenheter de aktuella myndigheterna har och vilken typ och
73 Silver and Others v. the United Kingdom, para 90.
74 Se bl.a. Iordachi and Others v. Moldova, para 40.
75 Weber and Saravia v. Germany, para 106.
76 Dumitru Popescu v. Romania (no. 2), paras 70-73, Iordachi and Others v. Moldova, para 40.
77 Silver and Others v. the United Kingdom, para 90.
78 Weber and Saravia v. Germany, para 95.
ning av övervakning som är tillåten för att laglighetskravet ska vara uppfyllt. En lagstiftning som innebär att all kommunikation alltid avlyssnas skulle enligt denna utgångspunkt vara tillräckligt tydlig för att uppfylla laglighetskravet, om övervakning i denna omfattning är för-enlig med artikel 8 får sedan avgöras vid proportionalitetsbedömningen. Mot bakgrund av detta skulle det kunna hävdas att laglighetskravet innebär formella krav medan den materiella prövning av lagstiftningen sker inom ramen för proportionalitetsbedömningen. Vissa materi-ella krav följer dock av laglighetskravet, exempelvis att det ska finnas en tidsbegränsning på övervakningstillstånden. Även kravet på tydliga regler om försiktighetsåtgärder vid vidarebe-fordring av avlyssnad information kan ses som ett krav på att försiktighetsåtgärder ska vidtas.
En förklaring till denna delvis förskjutning av den materiella prövning till laglighetskravet kan vara att hemlig övervakning till sin natur är verksamhet som är omgärdad av sekretess och som lämnar stort handlingsutrymme till utövande myndigheter, varför större vikt läggs vid kraven som följer av the rule of law (som till exempel krav på skyddsgarantier mot makt-missbruk) än vad som gäller vid andra typer av verksamheter. Det är dock svårt att göra en exakt gränsdragning mellan vad som faller under laglighetskravet respektive proportionali-tetsbedömningen, särkilt vad det gäller garantier mot maktmissbruk. I Association for Euro-pean Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria fann Europadomstolen att laglighetskravet inte var uppfyllt bland annat mot bakgrund av bristen på självständiga kon-trollorgan och att enskilda saknade rätt att underrättas efter avslutad övervakning.79 Dessa krav går således utöver krav på lagens tydlighet. I Iordachi and Others v. Moldova anför domstolen under laglighetskravsbedömningen att den myndighet som meddelar tillstånd för hemlig övervakning skall vara självständig och det måste finnas ett rättsligt (eller åtminstone självständigt) organ som kontrollerar tillståndsgivningen.80
Sammanfattningsvis krävs att lagstiftningen är tydlig och förutsebar vad gäller minikraven men det ställs också vissa materiella krav på beslutsprocessens utformning, tillståndsgivande respektive kontrollerande myndighets karaktär och enskildas rättigheter inom ramen för lag-lighetskravet.
De olika minimikraven aktualiseras i förhållande till olika moment i underrättelsecykeln.
79 Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria,, paras 85, 90 och 93.
80 Iordachi and Others v. Moldova, para 40 (och däri angivna källor).
Vilka typer av brott som kan aktualisera övervakningstillstånd sammanfaller med hur for-mulerandet av underrättelsebehovet regleras. Vem får formulera behovet spaningen ska till-godose och inom vilka ramar? I vilket syfte får staten avlyssna kommunikation och hur detal-jerat är detta reglerat?
Vem (vilken grupp av enskilda) som riskerar att avlyssnas har dels att göra med hur ramarna för tillåtna underrättelsebehov är formulerade men även hur själva inhämtningen är reglerad.
Vilken typ av kommunikation inhämtas och finns det en tydligt reglerad selekteringsprocess?
Vad finns det för begränsningar vad gäller inhämtning? Hur mycket information bereder sig staten tillgång till?
Hur inhämtat material får lagras, undersökas och användas samt under vilka omständigheter inhämtad information får respektive måste raderas eller förstöras berör flera av momenten Försiktighetsåtgärder vid vidarebefordring av material till tredje part aktualiserar dessa frågor primärt vid delgivning.
Integritetsintrång kan ske i alla delar av underrättelsecykeln och signalspaningsverksamheten, så behov av integritetsskydd finns alltså i varje steg.