Framgår processen som ska följas då kommunikation lagras, undersöks och

Som tidigare har noterats krävs att selekteringsprocessen för inhämtat material till viss del måste framgå av lagstiftningen. Även procedurer för hantering och lagring av inhämtade upp-gifter måste dock kunna utläsas.²⁶⁰ Det ska framgå hur myndigheterna ska säkerställa skyddet för inhämtad information. Till exempel har domstolen framhållit att det är problematiskt om

257 Liberty and Others v. the United Kingdom, para 68.

258 Se vidare avsnitt 6.5.3.

259 Se Liberty and Others v. the United Kingdom, para 25.

260 Iordachi and Others v. Moldova, para 48 (och däri angivna källor).

en stat å ena sidan genom lagstiftning åtar sig att hemlighålla viss information (exempelvis kommunikation mellan en advokat och hans klient) men sedan saknar regler för hur detta ska gå till i praktiken.²⁶¹ LSF är tydlig på denna punkt i den bemärkelse att det föreligger en ome-delbar förstöringskyldighet när det kan konstateras att sådan kommunikation har inhämtats, däremot framgår det inte av lagstiftningen vilka rutiner eller processer som ska vidtas för att upptäcka om denna typ av kommunikation har inhämtats eller inte.

Här bör skiljas på det faktiska innehållet i skyddsåtgärderna och hur dessa enligt lagstiftning-en ska säkerställas i praktiklagstiftning-en. Det är dlagstiftning-enna slagstiftning-enare fråga som primärt är av intresse här. Det viktiga i förhållande till laglighetskravet torde vara att processen för hur inhämtad information lagras, undersöks och används framgår av lagen. Gränserna för hur den får behandlas, exem-pelvis när gallring ska ske eller hur överskottsinformation får användas beaktas i samband med proportionalitetsprincipen. En viktig fråga i detta sammanhang kan dock vara om det tillräckligt tydligt framgår av lagstiftningen om överskottsinformation får användas och i så fall i vilken utsträckning. Om detta inte är tydligt är det ett problem i förhållande till laglig-hetskravet. Är det tydligt och tillåtet kan det istället påverka proportionalitetsbedömningen.

Mot bakgrund av den prövningens subsidiära karaktär (och fjärdeinstansprincipen) skulle det kunna tänkas att domstolen är restriktiv med att tolka nationell rätt på en alltför detaljerad nivå om staten hävdar att innebörden är klar. Lagtextens förutsebarhet är dock enligt praxis av stor vikt i dessa fall²⁶² och det kan därför tänkas att domstolen sätter ner foten i större ut-sträckning än vanligt vid oklarheter eller lagstiftning som ger utrymme för olika tolkningar.²⁶³ Processen för lagring, undersökning och användning av inhämtad kommunikation var i det brittiska systemet försett med ett antal materiella skyddsgarantier. Hur dessa skulle garanteras i praktiken lämnades dock till ministern att utforma genom att han ålades att tillse att tillräck-liga åtgärder vidtogs. Information om vilka åtgärder ministern vidtog eller beordrade var inte tillgänglig för allmänheten. Europadomstolen konstaterar också att det faktum att kommissio-nären årligen granskade ministerns åtgärder och i en rapport uttalar om dessa varit tillfredstäl-lande, inte botar bristen på tydlighet avseende dessa processer.²⁶⁴ Domstolen fann att den brit-tiska regleringen inte uppfyllde kravet på laglighetsstödet bland annat på grund av att det helt

261 Iordachi and Others v. Moldova, para 50.

262 Se bl. a. Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, para 75.

263 Jfr bl. a. Malone v. the United Kingdom, para 79.

264 Liberty and Others v. the United Kingdom, para 67.

saknades indikationer på hur och under vilka omständigheter den inhämtade kommunikation lagrades, undersöktes, vidarebefordrades respektive raderades.²⁶⁵

Hur detaljerad behöver då regleringen vara i detta hänseende? Svaret är sannolikt någonstans mellan den brittiska IOCA och den tyska G 10-lagen. Frågan blir då hur den svenska re-gleringen förhåller sig till den tyska vad gäller tydlighet i hur information hanteras? Den svenska regleringen kan sannolikt anses otydligare på ett antal punkter.

Process för förstöring och gallring av inhämtad information

En tveksamhet är regleringen av processen för radering och gallring av inhämtad information.

Det bör i detta sammanhang påminnas om att vid bedömning av laglighetskravet prövas om processen för radering och gallring av uppgifter framgår tillräckligt tydligt av lagstiftningen, medan domstolen utvärderar själva processen (det materiella kriteriet för vilka uppgifter som ska raderas, tidsfrist för lagring, mm) under proportionalitetsbedömningen.²⁶⁶

Enligt den tyska lagen ålades myndigheter som lagrade inhämtad information att var sjätte månad kontrollera om uppgifter skulle raderas, vilket skedde under övervakning av en kvalifi-cerad jurist.²⁶⁷ Av den brittiska lagen framgick enbart att utfärdande ministern skulle tillse att de åtgärder som var nödvändiga för att säkerställa att uppgifter inte skulle sparas längre än nödvändigt vidtogs. Enligt den svenska regleringen är det upp till FRA att utforma de rutiner som krävs för att kunna säkerställa att gallring och radering lever upp till de krav som ställs enligt FPuL och LSF.²⁶⁸ För att dessa framtagna rutiner ska påverka bedömningen enligt lag-lighetskravet så måste de dock offentliggöras.²⁶⁹ Av samma anledning torde integritetsrådets granskaning av FRA:s interna föreskrifter sakna betydelse i detta sammanhang. I den svenska regleringen saknas till skillnad från den tyska en i lag angiven tidsram för hur ofta den konti-nuerliga kontrollen ska utföras samt vilken kompetens tjänstemannen som utför kontrollen ska ha. Det finns dock tidsfrister för gallring i vissa av databaserna. Där det däremot är fråga om radering på grund av informationens innehåll, till exempel att den inte är nödvändig längre eller för att den tillhör någon av de enligt LSF skyddade grupperna saknas dock information

265 Liberty and Others v. the United Kingdom, para 69.

266 Jfr Weber and Saravia v. Germany, para 100 och 116.

267 Se Weber and Saravia v. Germany, para 100.

268Datainspektionens beslut 1016-2008.

269 Jfr Liberty and Others v. the United Kingdom, para 66. Precis som i fallet med kommissionären i det brittiska systemet kommer kontrollorganen i Sverige sannolikt inte att bidra med klargörande information avseende hur processen är utformad. Denna slutsats dras mot bakgrund av att det i förarbetena anförs att kontrollmyndigheter-na ska kompensera för allmänhetens begränsade insyn och att deras verksamhet omgärdas av stark sekretess.

om hur, av vem och inom vilka tidsramar detta ska kontrolleras, vilket skulle kunna vara pro-blematiskt i förhållande till konventionen. I Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria underströk domstolen återigen vikten av att ha strikta reg-ler för hur information som saknar relevans i förhållande till övervakningsändamålen hanteras samt att detta med fördel kan kontrolleras av en kvalificerad jurist så som i den tyska verk-samheten.²⁷⁰

Reglering av kontrollverksamheten

Till viss del torde kontrollorganens karaktär och självständighet beaktas vid denna bedöm-ning, i Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, kritiserade domstolen vid bedömningen av laglighetskravet att kontrollen uteslutande utfördes av inrikesministern som både var politiskt tillsatt och dessutom direkt involverad i meddelan-det av tillstånd.²⁷¹ Även regleringen av kontrollverksamhetens är därför av betydelse för lag-lighetskravet. I Iordachi and Others v. Moldova beaktades under laglighetskravet att det i och för sig fanns en parlamentarisk kommitté som skulle utöva tillsyn över övervakningsverk-samheten i dess helhet men att denna kontrollverksamhet inte var närmare reglerad i lag.²⁷² Regleringen av den svenska kontrollverksamheten torde dock leva upp till de krav som fram-kommer av de ovannämnda rättsfallen.

Överskottsinformation

Som diskuterats ovan är den vid laglighetskravsbedömningen relevanta frågan inte om an-vändning av överskottsinformation i sig är förenlig med konventionen, utan om den nationella lagstiftningen tydligt reglerar om och i så fall hur överskottsinformation får användas.

I förhållande till kravet på tydlighet är den svenska regleringens utformning tveksam då den inte klart stipulerar ett förbud mot användningen av överskottsinformation. Avsikten att ett sådant förbud ska föreligga framgår vid samläsning av förarbetsuttalanden och ett antal lag-rum.²⁷³ Detta skulle dock med fördel kunna vara mer tydligt utryckt i lagstiftningen, särskilt

Samma sak gäller för de villkor FUD enligt 5 a § punkt 5 LSF kan stipulera i tillstånd till skydd för de personliga integriteten.

270 Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, para 89.

271 Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, para 87.

272 Iordachi and Others v. Moldova, para 49. Domstolen beaktade även att det inte fanns några indikationer på att kontrollverksamhet faktiskt bedrevs.

273 Angående detta resonemang se avsnitt 5.9.2.

mot bakgrund av att Europadomstolen uttalar att det är fråga om en relativt allvarlig inskränk-ning av rättigheterna enligt artikel 8.²⁷⁴

Utvecklingsverksamheten

Det är svårt att få en klar bild över när och i vilken utsträckning elektronisk kommunikation som inhämtats i underrättelse- respektive utvecklingsverksamheten skiljs åt. Enligt min me-ning finns det inget i lagtexten som hindrar att trafik eller kommunikation som inhämtats i utvecklingsverksamheten används i underrätteleverksamheten. Det sägs uttryckligen i förarbe-ten att uppgifter som inhämtats i utvecklingsverksamheförarbe-ten kan användas i försvarsunderrättel-severksamheten.²⁷⁵ En möjlig tolkning är dock att resultatet av utvecklingsverksamheten kan komma att användas i underrättelseverksamheten exempelvis genom att man i utvecklings-verksamheten får mer information om vilken trafik som förmedlas i vilken signalbärare²⁷⁶ och denna information kan användas vid utformningen av tillståndsansökan för signalspaning i underrättelseverksamheten. I så fall sker ingen sammanblandning av den inhämtade kommu-nikationen. Denna otydlighet innebär att det är oförutsebart för enskilda hur kommunikation som övervakats i utvecklingsverksamhet får användas. Detta är troligen problematisk i förhål-lande till laglighetskravet.²⁷⁷

6.3.5 Framgår det vilka försiktighetsåtgärder som ska vidtas vid vidarebefordring av