Kontrollförfarande

Kontrollen av den hemliga övervakningen kan ske antingen innan, under eller efter övervak-ning sker.³²² Återigen är det en helhetsbedömning som skall göras, men för enkelhetens skull sker här en uppdelning av förhandskontroll respektive kontroll som sker under och efter över-vakningen.

Förhandskontroll

I den mån kontrollen sker innan eller under övervakningen är det uteslutet att enskilda som är berörda kan vara en del av processen och prövning måste därför enligt Europadomstolen ut-formas så att deras rättigheter tillvaratas.³²³ Enligt Europadomstolen tillgodoses detta bäst ge-nom en domstolsprövning, men avsaknaden av en sådan prövning innebär inte i sig en kränk-ning av artikel 8.³²⁴ Domstolen godtog den tyska förhandskontrollen enligt vilken tillstånd enbart kunde meddelas av en minister efter en motiverad ansökan från det verkställande orga-net och med godkännande av en parlamentarisk kommitté och G 10 kommissionen.³²⁵ Materi-ellt är kraven enligt den svenska och tyska lagstiftningen mycket lika. Frågan är dock om FUD och integritetsombudet är jämförbara med de två tyska organen? G 10 kommissionen hade i princip samma sammansättning som FUD kommer att ha. I och med att kommissionen skulle få kännedom om all planerad övervakning innan den verkställdes och hade befogenhet att kräva att tillståndet dras tillbaka är skillnaden mellan den svenska och tyska förhandskon-trollen i detta hänseende mycket liten. Däremot saknas i den svenska lagstiftningen ett parla-mentariskt organ (motsvarade den tyska parlamentariska kommittén) som utför förhandskon-troll.

Under- och Efterhandskontroll

Europadomstolen har i fall som rör den svenska underrättelsetjänsten tidigare fäst vikt vid att det i kontrollorganet funnits parlamentsledamöter.³²⁶ Domstolen har även framhållit att det kan vara av betydelse om både oppositionen och majoriteten är representerade.³²⁷ Dessa inslag saknas i den svenska kontrollmyndigheten (även om ledamöterna i och för sig ska utses efter

322 Jfr Klass and Others v. Germany, para 55.

323 Jfr Klass and Others v. Germany, par 55.

324 Klass and Others v. Germany, para 56.

325 Weber and Saravia v. Germany, para 114.

326 Leander v. Sweden, para 60.

327 Klass and Others v. Germany, para 56.

förslag från riksdagsgrupperna. Kontrollmyndigheten uppfyller dock kravet på att vara fristå-ende från det tillståndsgivande organet.³²⁸

Vad gäller kontrollorganens befogenheter kan man konstatera att den tyska G 10 – kommis-sionen hade en övergripande tillsynsfunktion som täckte alla delar av övervakningsverksam-heten. De hade befogenhet att pröva lagligheten av alla meddelade tillstånd samt att stoppa övervakning som enligt dem var lagstridig samt radera uppgifter som var inhämtade i strid med lagen. Den svenska kontrollmyndighetens befogenheter är mer begränsade, de har exem-pelvis ingen möjlighet att överpröva tillstånd, det vill säga även om de anser att inhämtning sker i strid med lag har de ingen möjlighet att stoppa densamma om den sker i enlighet med ett tillstånd.

Sammanfattningsvis är den tyska och den svenska förhandskontrollen relativt lika materiellt sett (vilka krav som ställs på tillståndsansökan samt bedömningsgrunder såsom att andra sätt att införskaffa informationen anses otillräckliga), även efterhandskontrollen är materiellt sett lik. Vad gäller olikheterna i kompetensen mellan G 10 – kommissionen respektive den svens-ka kontrollmyndigheten, FUD och Datainspektionen torde summan av de svenssvens-ka organen motsvara det tyska med skillnaden att G 10 – kommissionen hade möjligheten att pröva lag-ligheten av ett tillstånd efter att det meddelats och övervakning påbörjats. Denna möjlighet har alltså inte kontrollmyndigheten. Det innebär att när ett tillstånd väl meddelats så får spa-ning ske under tillståndets giltighetstid utan möjlighet för kontrollorganen att hindra detta vilket alltså var möjligt för G 10 – kommissionen.

Detta borde dock ha begränsad betydelse för Europadomstolens bedömning eftersom tillstån-dens giltighetstid är relativt kort. Det kan dock noteras att den tyska regleringen både innebar kortare giltighetstid och möjlighet att stoppa inhämtningen som bedrevs i enlighet med ett tillstånd och att Europadomstolen fäst vikt vid att G 10 – kommissionen hade betydande befo-genheter i alla stadier av övervakningsverksamheten.³²⁹

Sannolikt är dock avsaknaden av ett parlamentariskt kontrollorgan (motsvarande den tyska parlamentariska kommittén) i det svenska systemet ett större problem, speciellt mot bakgrund av att Europadomstolen i ett flertal fall (varav ett mot Sverige) fäst vikt vid existensen av så-dana organ. Den svenska kontrollmyndighetens ledamöter utses enbart indirekt av riksdagen och behöver inte enligt lagtexten bestå av parlamentsledamöter (till skillnad från den tyska

328 Jfr Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, para 87.

329 Weber and Saravia v. Germany, para 117.

motsvarigheten. Detta organ har inte heller möjlighet att utöva förhandskontroll eller överprö-va FUD:s bedömning. En annan skillnad på detta tema är att ledamöterna i G 10 – kommis-sionen utsågs av den parlamentariska kommittén medan ledamöterna i kontrollmyndigheten och FUD utses av regeringen (utan möjlighet till inflytande från oppositionen).

6.5.9 Enskildas rättigheter

Domstolen har framhållit att en effektiv kontroll till viss del är beroende av att enskilda under-rättas om att de varit föremål för hemlig övervakning, men konstaterar samtidigt att en sådan underrättelse i många fall inte kan ske utan att det påverkar övervakningens effektivitet.³³⁰ En avsaknad av underrättelse kan därför inte i sig innebära att övervakningen anses oproportio-nerlig.³³¹ Domstolen har dock fastslagit att enskilda vars kommunikation har avlyssnats enligt artikel 8 har rätt att underrättas om att övervakning skett så snart detta kan ske utan att syftet med övervakningen riskeras.³³²

Enligt både LSF och G 10 - lagen inträder en underrättelseskyldighet när underrättelse kan lämnas utan att syftet med övervakningen riskeras. Enligt G 10 - lagen skulle inhämtande och lagrande myndigheter underrätta enskilda vars kommunikation övervakats, men enligt LSF skulle endast enskilda vars personuppgifter använts som sökbegrepp underrättas. Emellertid har enskilda möjlighet att på eget initiativ få besked om personuppgifter rörande dem behand-las hos FRA. Därmed finns materiellt sett samma möjlighet för alla vars kommunikation övervakas att få besked om detta med skillnaden att det enligt den svenska regleringen till viss del ankommer på enskilda att begära underrättelse. Enligt LSF upphör underrättelseskyldighe-ten om det ett år efter att inhämtningsuppdraget upphört fortfarande föreligger sekretesskäl mot underrättelse, en motsvarande bestämmelse saknas i G 10 – lagen. Regleringarna skiljer alltså på två punkter, (i) vem som initierar underrättelse och (ii) när underrättelse får underlå-tas.

Är de svenska sekretessbestämmelserna och särskilt ettårsgränsen för underrättelseskyldighe-ten förenliga med konventionen? Huruvida den tyska lagstiftningen innehöll motsvarande regler om försvars- och utrikessekretess framgår inte av Europadomstolens dom, därmed är det oklart hur Europadomstolen skulle ställa sig till en sådan regel. Klart är att domstolen god-tagit att underrättelse inte behöver ske om det kan äventyra syftet med övervakningen, där-emot uttalar sig domstolen inte om tillåtligheten av andra sekretesskäl som hinder för

330 Weber and Saravia v. Germany, para 135.

331 Weber and Saravia v. Germany, para 135.

332 Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, para 90.

rättelse. I förhållande till ettårsregeln kan konstateras att Europadomstolen vid bedömning av den tyska lagstiftningen fäste vikt vid att den tyska författningsdomstolen underkänt att under-rättelse inte behövde ske om radering av uppgifter skedde inom tre månader från inhämtning.

Detta var enbart tillåtet om uppgifterna inte hade använts. Europadomstolen fann att denna begränsning var viktig eftersom det annars var lätt att kringgå kravet på underrättelse.³³³ Mot bakgrund av detta kan det vara problematiskt att underrättelseskyldigheten frånfaller enbart till följd av att uppgifterna varit sekretessbelagda i över ett år från avslutad inhämtning, speci-ellt då det normalt är FRA som fattar beslut om sekretess.³³⁴ Detta kan ses som ett allt för lätt kringgående av underrättelseskyldigheten, då Europadomstolen betonat att enskildas rätt till underrättelse anse vara av stor betydelse för att de ska kunna tillvarata sina konventionsrättigheter.³³⁵ Av samma anledning kan det vara problematiskt att det enligt det FPuL är enskilda som ska initiera underrättelsen, som dessutom bara avser om personuppgifter behandlas vid ansökningstillfället och inte om dessa har behandlats tidigare. I praktiken innebär detta att enskilda rutinmässigt måste skicka in förfrågningar till FRA för att få reda på om deras kommunikation övervakats (detta gäller alltså inte den vars personuppgifter inte använts som sökbegrepp då underrättelse sker på FRA:s initiativ).

Europadomstolen ansåg att det faktum att G 10 – kommissionen hade befogenhet att besluta om att en enskild skulle underrättas fanns tillräckliga garantier för att enskilda tillförsäkrades sin underrättelserätt i praktiken.³³⁶ Ministern som utfärdat övervakningstillståndet hade en informationsskyldighet i förhållande till G 10 kommissionen om i vilken utsträckning under-rättelse hade skett till enskilda. Kommissionen hade sedan rätt att beordra att underunder-rättelse skulle ske. Den svenska regleringen skiljer sig avsevärt från den tyska i detta avseende. Kon-trollmyndigheten, ska kontrollera att FRA bedriver verksamheten i enlighet med LSF och FPuL (vilket därmed inkluderar övervakning av underrättelse- och informationsplikten). Det framgår dock inte vilka (om några) befogenheter kontrollmyndigheten har om de anser att underrättelse borde ha skett. Dessutom har FRA ingen skyldighet att regelbundet informera kontrollmyndigheten om i vilka fall underrättelse till enskilda har skett respektive underlåtits.

Sammanfattningsvis skiljer sig de svenska bestämmelserna om enskildas rättigheter i flera avseenden från de tyska, bland annat genom ettårsgränsen i 11 b § LSF, att det i viss

333 Weber and Saravia v. Germany, para 136.

334 Se Prop 2008/09:201 s 91.

335 Se bl.a. Weber and Saravia v. Germany, para 135 och Klass, para 57.

336 Weber and Saravia v. Germany, para 136.

ning ankommer på enskilda att initiera underrättelse om att övervakning skett samt att kon-trollmyndigheten saknar lagstadgade befogenheter att överpröva FRA:s bedömningar i fråga om underrättelseskyldigheten. Det är inte osannolikt att dessa skillnader får betydelse för konventionsenligheten eftersom domstolen ansett att enskildas rätt till information är avgö-rande för att de på ett effektivt sätt ska kunna bevaka sina rättigheter enligt artikel 8.