Begränsning av rättigheter för barn som är migranter

Till skillnad från många andra rättighetsdokument tillåter barnkonventionen inte att stater gör undantag från någon av konventionsbestämmelserna – inte ens i krigstid.⁸⁴⁸ Samtidigt är det ett faktum att stater som har ratificerat barn-konventionen är folkrättsligt bundna av dess bestämmelser. En stat som är bunden av barnkonventionen ska vidta alla lämpliga åtgärder för att se till att de rättigheter som erkänns i konventionen genomförs effektivt.⁸⁴⁹ I konvent-ionen uppmärksammas i och för sig att stater med bristande resurser – ekono-miska och andra – kan ha svårt att fullt ut tillgodose alla ekonoekono-miska, sociala och kulturella rättigheter i konventionen.⁸⁵⁰ Dessa stater måste dock ändå ar-beta för ett gradvis förverkligande av alla rättigheter i barnkonventionen.⁸⁵¹ Barnkonventionen tillåter således inte att ekonomiskt svagare stater helt be-gränsar s.k. ekonomiska rättigheter och på så vis t.ex. ger icke-medborgare ett svagare skydd än statens egna medborgare.⁸⁵² Staterna måste kunna visa att de har genomfört konventionens bestämmelser ”till det yttersta av sina tillgäng-liga resurser”⁸⁵³ och att de har strävat efter internationellt samarbete om så behövts.⁸⁵⁴ Oavsett staters ekonomiska förhållanden måste de således vidta alla lämpliga åtgärder för att förverkliga barns rättigheter. FN:s barnrättskom-mitté menar att staternas skyldigheter gäller inom hela statens gränser samt att

Protecting the World's Children: Impact of the Convention on the Rights of the Child in Diverse Legal Systems [Elektronisk resurs], Cambridge University Press, Cambridge, 2007, Reynaert, Didier, Bouverne-De Bie, Maria, och Vandevelde, Stijn, Between ‘believers’ and ‘opponents’:

Critical discussions on children’s rights, The International Journal of Children's Rights, vol.

20, nr. 1 2012, s. 155-168 samt Vandenhole, Wouter, Desmet, Ellen, Reynaert, Dider, och Lem-brechts, Sara (red.), Routledge International Handbook of Children's Rights Studies, Routledge, New York, 2015 som på olika sätt adresserar utmaningar med barnkonventionen och att ge konventionens rättigheter genomslag.

847 FN:s barnrättskommitté, Day of General Discussion, The Rights of All Children in the Con-text of International Migration, Background Paper, augusti 2012, s. 11.

848 Jfr exempelvis artikel 4 ICCPR samt artikel 15 Europakonventionen.

849 Artikel 4 barnkonventionen samt FN:s barnrättskommittés allmänna kommentar nr 5 (2003) om allmänna åtgärder för genomförandet av konventionen om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6).

850 Artikel 4 barnkonventionen.

851 Se angående detta exempelvis Tobin, John, Article 4. A State’s General Obligation of Im-plementation i Tobin, John (red.), The UN Convention on the Rights of the Child: A Commen-tary, Oxford University Press, Oxford, 2019, s. 108-158.

852 Jfr artikel 2(3) ICESCR.

853 I den nya svenska översättningen av barnkonventionen anges istället för ”till det yttersta av sina tillgängliga resurser” att konventionsstater ”till fullo [ska] utnyttja sina tillgängliga resur-ser” viket har kritiserats av Maria Grahn-Farley som menar att den nya översättningen innebär att den speciella innebörd som uttrycket ”till det yttersta av” har inom FN-systemet går förlorad, se Grahn-Farley, Maria, Barnkonventionen: en kommentar, Studentlitteratur, Lund, 2019, s. 57.

854 Artikel 4 barnkonventionen.

168

konventionsstaterna inte får ”begränsa sina skyldigheter på ett godtyckligt el-ler ensidigt sätt genom att utesluta vissa zoner elel-ler områden från statens ter-ritorium eller genom att, helt eller delvis, utesluta vissa zoner eller områden från statens jurisdiktion”⁸⁵⁵.

Även om barnkonventionens artikel 2 innehåller ett tydligt förbud mot diskri-minering har frågan om hur stater behandlar barn baserat på legal status kom-mit upp hos FN:s barnrättskomkom-mitté vid ett flertal tillfällen genom åren. Kom-mittén har i en av sina allmänna kommentarer valt att specifikt lyfta fram att rättigheterna som anges i barnkonventionen inte får begränsas till barn som är medborgare i en konventionsstat utan måste anses ”gälla för samtliga barn – inklusive asylsökande barn, flyktingbarn och migrerande barn – oavsett nat-ionalitet, immigrationsstatus och eventuell statslöshet”⁸⁵⁶ om inget annat före-skrivs i konventionen. Faktum är att FN:s barnrättskommitté inte endast uttalat att icke-diskrimineringsprincipen gäller för dessa barn, kommittén har även betonat att principen i synnerhet förbjuder all diskriminering på grund av ett barns status som ensamkommande eller åtskild från föräldrar, eller som flyk-ting, asylsökande eller migrant.⁸⁵⁷ Barnrättskommittén har även framhållit att det är av största vikt att barnkonventionens principer respekteras och iakttas gällande barn i en migrationskontext så att även dessa barn ges tillgång till sina rättigheter.⁸⁵⁸

Vissa stater har dock inte velat acceptera att även barn som vistas i landet utan tillstånd omfattas av konventionen. När en stat ratificerar eller ansluter sig till barnkonventionen har staten möjlighet att reservera sig mot delar av konvent-ionen.⁸⁵⁹ Reservationer och/eller deklarationer⁸⁶⁰ syftandes till att begränsa barnkonventionens räckvidd för icke-medborgare gjordes initialt av Förenade kungariket, Tyskland, Singapore, Nya Zeeland, Japan, Schweiz, Lichtenstein, Belgien och Cooköarna.

855 FN:s barnrättskommittés allmänna kommentar nr 6 (2005) om behandlingen av ensamkom-mande barn och barn som har skilts från föräldrarna utanför ursprungslandet, punkt 12.

856 Ibid.

857 Ibid, punkt 18.

858 FN:s barnrättskommitté, Day of General Discussion, The Rights of All Children in the Con-text of International Migration, Background Paper, augusti 2012, s. 9.

859 Artikel 51 barnkonventionen.

860 I artikel 2 i Wienkonventionen om traktaträtten definieras ”reservation” som en ”ensidig förklaring, oavsett formulering eller beteckning, avgiven av en stat vid undertecknande, ratifi-kation, godtagande eller godkännande av eller anslutning till en traktat i avsikt att utesluta eller modifiera rättsverkningarna av vissa bestämmelser i traktaten i förhållande till staten i fråga”.

Det finns ingen motsvarande legaldefinition av deklaration. En sådan kan dock förstås som ett val att ge uttryck för en uppfattning om hur staten tolkar traktaten men som staten inte nödvän-digtvis anser behöver göras så ”stark” som en reservation. Det händer dock att stater benämner förklaringar hur ett traktat ska tolkas som ”deklaration” när det egentligen är en reservation.

169

Nya Zeelands reservation innebär att ingenting i barnkonventionen ska på-verka den nyazeeländska regeringens rätt att i lag göra åtskillnad mellan per-soner beroende på vilken typ av laglig rätt dessa perper-soner har att vistas i Nya Zeeland. Enligt reservationen ska regeringen ha rätt att tolka och tillämpa kon-ventionen i linje med denna reservation.⁸⁶¹ Singapore har förbehållit sig rätten att besluta om inresa, vistelse och avresa från Singapore för personer som inte (längre) har en rätt under singaporianska lagar att resa in eller stanna kvar i landet.⁸⁶² Utöver dessa mer allmänna reservationer gällande barnkonvention-ens tillämplighet på barn som är migranter har Schweiz, Japan, Lichtbarnkonvention-enstein och Cooköarna gjort olika invändningar mot skyldigheten att hålla ihop famil-jer och/eller att tillåta familjeåterförening.⁸⁶³

Två stater, Belgien och Cooköarna, har invänt specifikt mot icke-diskrimine-ringsprincipen i artikel 2. Invändningarna bygger på tanken att förbudet mot diskriminering inte nödvändigtvis medför en automatisk skyldighet för stater att garantera utländska medborgare samma rättigheter som landets egna med-borgare. Belgien menar t.ex. att icke-diskrimineringsregeln bör förstås som ett skydd mot godtyckligt beteende från offentligheten – ett understrykande av att eventuella skillnader i behandling måste baseras på objektiva och rimliga överväganden i överensstämmelse med demokratiska principer.⁸⁶⁴

861 ”Nothing in this Convention shall affect the right of the Government of New Zealand to continue to distinguish as it considers appropriate in its law and practice between persons ac-cording to the nature of their authority to be in New Zealand including but not limited to their entitlement to benefits and other protections described in the Convention, and the Government of New Zealand reserves the right to interpret and apply the Convention accordingly”, se United Nations Treaty Collection, Status of Treaties, Convention on the Rights of the Child, tillgänglig via https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chap-ter=4&clang=_en, senast använd 22 augusti 2018.

862 “Singapore is geographically one of the smallest independent countries in the world and one of the most densely populated. The Republic of Singapore accordingly reserves the right to apply such legislation and conditions concerning the entry into, stay in and departure from the Republic of Singapore of those who do not or who no longer have the right under the laws of the Republic of Singapore, to enter and remain in the Republic of Singapore, and to the acqui-sition and possession of citizenship, as it may deem necessary from time to time and in accord-ance with the laws of the Republic of Singapore”, se United Nations Treaty Collection, Status of Treaties, Convention on the Rights of the Child, tillgänglig via https://trea-ties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&clang=_en senast använd 22 augusti 2018.

863 Artikel 9 och 10. För de exakta formuleringarna av reservationerna se United Nations Treaty Collection, Status of Treaties, Convention on the Rights of the Child, tillgänglig via https://trea-ties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&clang=_

en, senast använd 22 augusti 2018.

864 ”[A]ccording to the interpretation of the Belgian Government non-discrimination on grounds of national origin does not necessarily imply the obligation for States automatically to guarantee foreigners the same rights as their nationals. This concept should be understood as designed to rule out all arbitrary conduct but not differences in treatment based on objective and reasonable considerations, in accordance with the principles prevailing in democratic societies.”, se United Nations Treaty Collection, Status of Treaties, Convention on the Rights of the Child, tillgänglig

170

Även om barnkonventionen tillåter en stat att reservera sig mot delar av kon-ventionen framgår det direkt av konventionstexten att en sådan reservation inte får strida mot konventionens ändamål och syfte.⁸⁶⁵ Även av Wienkonvent-ionen om traktaträtten framgår att reservationer inte får vara oförenliga med traktaters ändamål och syfte.⁸⁶⁶

FN:s barnrättskommitté har riktat kritik mot ovan presenterade reservationer och deklarationer och, i delar, ifrågasatt deras överensstämmande med barn-konventionens mål och syfte.⁸⁶⁷ Samtliga länder har uppmanats att snabbt agera för att avskaffa sina reservationer/deklarationer.⁸⁶⁸ I vissa fall har kriti-ken haft effekt – Tyskland och Förenade kungariket hade tidigare reservat-ioner innebärandes att länderna förbehöll sig rätten att oinskränkt få reglera invandring samt fortsatt tillåtas begränsa tillgången till rättigheter för barn ba-serat på laglig rätt att vistas i länderna.⁸⁶⁹ Båda länderna fick med anledning av sina reservationer ta emot kritik från FN:s barnrättskommitté och har åter-kallat de kritiserade reservationerna.⁸⁷⁰

via https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chap-ter=4&clang=_en, senast använd 22 augusti 2018.

865 Artikel 51 barnkonventionen. Detta är i linje med vad som vanligen gäller för invändningar mot folkrättsliga traktat. I Wienkonventionen om traktaträtten framkommer att en stat vid un-dertecknande av, ratifikation av, godkännande av eller anslutning till en traktat kan reservera sig, såvida inte reservationen är ”oförenlig med traktatens ändamål och syfte”, artikel 19.

866 Wienkonventionen om traktaträtten artikel 19 c.

867 Se exempelvis sammanfattande slutsatser och rekommendationer till Nya Zealand från 24 januari 1997 (CRC/C/15/Add.71, p. 8) samt från 21 oktober 2016 (CRC/C/NZL/CO/5, p. 5).

868 Se angående Nya Zeeland: CRC/C/NZL/CO/5, Singapore: CRC/C/SGP/CO/2-3, Japan:

CRC/C/15/Add.231 (notera dock att kritiken från barnrättskommittén inte upprepas i kommit-téns senaste rekommendationer till Japan CRC/C/JPN/CO/3), Schweiz: CRC/C/CHE/CO/2-4, Lichtenstein: CRC/C/LIE/CO/2, Cooköarna: CRC/C/COK/CO/1, Belgien: CRC/C/BEL/CO/3-4.

869 Tysklands reservation löd: ”Nothing in the Convention may be interpreted as implying that unlawful entry by an alien into the territory of the Federal Republic of Germany or his unlawful stay there is permitted; nor may any provision be interpreted to mean that it restricts the right of the Federal Republic of Germany to pass laws and regulations concerning the entry of aliens and the conditions of their stay or to make a distinction between nationals and aliens.”, deklara-tion, 6 mars 1992. Förenade kungarikets reservation löd ”c) The United Kingdom reserves the right to apply such legislation, in so far as it relates to the entry into, stay in and departure from the United Kingdom of those who do not have the right under the law of the United Kingdom to enter and remain in the United Kingdom, and to the acquisition and possession of citizenship, as it may deem necessary from time to time.”, reservation, 16 december 1991. Se även Pobjoy, Jason M., The Child in International Refugee Law, Cambridge, 2017, s. 14.

870 Vad gäller Tyskland skedde detta den 15 juli 2010, se List of issues in relation to the third and fourth periodic reports of Germany, Addendum, Replies of Germany to the list of issues, 1 November 2013, CRC/C/DEU/Q/3-4/Add.1, p. 127. Vad gäller Förenade kungariket skedde återkallandet den 18 november 2008, se Treaty Series No. 17 (2008) Fourth Supplementary List of Ratifications, Accessions, Withdrawals, Etc., FOR 2008, Cm 7699, Presented to Parliament by the Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs by Command of Her Majesty September 2009, s. 22. Se även House of Lords House of Commons Joint Committee on Human Rights The UK’s compliance with the UN Convention on the Rights of the Child Eighth Report

171

Även om barnrättskommittén således verkar vara av uppfattningen att reser-vationer som innebär inskränkningar av rättigheter för icke-medborgare inte rimmar med konventionens mål och syfte så menar exempelvis Gregor Noll att den syn Belgien gett uttryck för (att skillnader i behandling kan få göras men enbart efter objektiva och rimliga överväganden, dvs. inte godtyckligt och inte strid med demokratiska principer) förmodligen delas av många andra stater, men troligtvis ansetts så okontroversiell att något behov av att tydligt ge uttryck för den inte ansetts föreligga.⁸⁷¹ Noll menar att den syn det belgiska uttalandet speglar inte i sig nödvändigtvis innebär att ett barns tillgång till mänskliga rättigheter alltigenom hindras, men däremot att en sådan syn kan begränsa tillgången till en viss rättighet vid en viss tid på en viss plats.⁸⁷² Noll drar slutsatsen att det skulle kunna vara tillåtet att neka ett barn som saknar laglig rätt att vistas i ett land rättigheter i det landet, men bara om det går att referera barnet till en annan stat som har ett tydligt ansvar för – och kommer att se till – att barnets rättigheter tillgodoses.⁸⁷³ I samband med dessa resone-mang bör dock lyftas fram att FN:s barnrättskommitté anser att även barn som vistas i ett land utan tillstånd i vart fall har rätt till centrala rättigheter, så som exempelvis utbildning, i landet de vistas.⁸⁷⁴ Eftersom det är en omtvistad fråga vilken vikt FN:s barnrättskommittés allmänna kommentarer ska tillmätas går det inte nödvändigtvis att säga att det är kommitténs tolkning som ska ges företräde.

Sverige har inte reserverat sig mot någon artikel i barnkonventionen och är därmed fullt ut bundet av konventionens rättigheter. I förarbeten inför att Sve-rige ratificerade konventionen uttalade regeringen dock att på grund av att barnkonventionen ”är avsedd att tillämpas på ett världsomfattande plan och således på rättssystem och andra förhållanden av mycket skiftande art” så

”måste konventionen tolkas så, att den får en rimlig mening inom ramen för varje nationellt system”.⁸⁷⁵ Samtidigt lyftes fram att artiklarna ”i många fall var utformade så att det finns utrymme för lämplighetsbedömning beträffande de åtgärder som staterna skall vidta”.⁸⁷⁶ Det är inte helt klart vad som avsågs

of Session 2014–15, HL Paper 144, s. 7, p. 16. Det ska dock nämnas att Förenade kungariket behållit reservationen vad gäller Cayman Islands, se Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention Fifth periodic reports of States parties due in 2014 United Kingdom, CRC/C/GBR/5rapport inskickad 27 maj 2014, CRC/C/GBR/5, s. 108, p. 4. FN:s barnrättskommitté har fortsatt att kritisera denna reservation, se Committee on the Rights of the Child, Concluding observations on the fifth periodic report of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, 12 juli 2016. CRC/C/GBR/CO/5, p. 5 och 6.

871 Se Noll, Gregor, Why human rights fail to protect undocumented migrants, European Jour-nal of Migration and Law vol. 12, nr. 2, 2010, s. 246.

872 Ibid.

873 Ibid.

874 Se till exempel FN:s barnrättskommittés granskning av Norge den 25 april 1994, CRC/C/15/Add.23, punkt 12.

875 Prop. 1989/90:107 s. 28.

876 Ibid.

172

med dessa formuleringar men de lades till grund för slutsatsen att inga lagänd-ringar (då) behövde göras för att svensk rätt skulle överensstämma med kon-ventionen. Så här drygt tjugofem år senare kan konstateras att svensk rätt har behövt anpassas, bl.a. vad gäller rätten till utbildning samt sjukvård och hälsa för barn som vistas i landet utan stöd av myndighetsbeslut eller författning (ibland kallade papperslösa barn).⁸⁷⁷

Det får konstateras att barnkonventionen i linje med icke-diskrimineringsför-budet saknar en möjlighet att göra särskilda undantag från rättigheter för vissa grupper av barn. Då Sverige inte heller har gjort någon reservation mot barn-konventionens bestämmelser måste frågan om när det för svensk del är tillåtet att inskränka barns rättigheter enligt barnkonventionen således besvaras med en analys av hur rättigheterna i barnkonventionen faktiskt är formulerade.

Samtidigt är det tydligt att ett betraktelsesätt i syfte att motivera begränsningar i en viss rättighet, liknande den som Belgien gett uttryck för och som presen-terats ovan, förekommer även i Sverige. Såväl regering som riksdag har i Sve-rige gett utryck för en syn ”att staten har ett ansvar för att alla barn i landet får sina grundläggande behov tillgodosedda, men att det ändå kan sägas finnas en nedtrappning av ansvaret när det handlar om barn som vistas i landet ille-galt.”⁸⁷⁸ Pernilla Leviner har lyft fram att legitimiteten i denna syn kan ifråga-sättas, bl.a. efter yttranden avseende Sverige från FN:s barnrättskommitté́ vari vikten av icke-diskriminering betonas.⁸⁷⁹

Ytterligare ett sätt att ”undkomma” ansvar enligt barnkonventionen som prö-vats på senare tid är att framföra argument om att det i första hand är en annan

877 En sådan rätt infördes år 2013 som en konsekvens av att Sverige ett flertal gånger fått ta emot kritik från FN:s barnrättskommitté. Se SFS 2013:298 om ändring i skollagen samt lag (2013:407) om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd. Se även prop. 2012/13:58 samt prop. 2012/13:109.

878 Prop. 1997/98:182, bet. 1998/99:SoU6, rskr. 1998/99:171 något som upprepats i förarbeten även på senare tid, se exempelvis prop. 2012/13:58.

879 För en närmare diskussion om detta se Leviner, Pernilla, Våra barn och andras ungar – om solidaritet och (o)likabehandling av barn i det svenska välfärdssystemet, i Erhag, Thomas, Le-viner, Pernilla och Lind, Anna-Sara (red.), Socialrätt under omvandling: om solidaritet och välfärdsstatens gränser, 2018. Se även Leviner, Pernilla, Barnkonventionen som svensk lag – en diskussion om utmaningar och möjligheter för att förverkliga barns rättigheter, Förvaltnings-rättslig tidskrift, nr. 2 2018. Leviner hänvisar till FN:s barnrättskommittés sammanfattande slut-satser och rekommendationer avseende Sverige från 2015, CRC/C/SWE/CO/5, samt även till FN:s barnrättskommittés allmänna kommentar nr 6 om behandlingen av ensamkommande barn och barn som har skilts från föräldrarna utanför ursprungslandet från 2005 där kommittén be-tonar att det inte får råda någon diskriminerande behandling av barn beroende på̊ nationalitet, medborgarskap, migrationsstatus eller eventuell statslöshet. Se även FN:s barnrättskommittés allmänna kommentar nr 11 från 2009 om barn som tillhör ursprungsbefolkningar och deras rättigheter enligt konventionen samt allmän kommentar nr 5 från 2003 om allmänna åtgärder för genomförandet av konventionen om barnets rättigheter där kommittén betonar vikten av att positivt särbehandla särskilt utsatta grupper för att arbeta mot fördomar och stigmatisering.

173

stats ansvar att tillgodose rättigheterna. Ett sådant exempel återfinns t.ex. i en svensk statlig utredning om utsatta EU-medborgares rättigheter i Sverige från

stats ansvar att tillgodose rättigheterna. Ett sådant exempel återfinns t.ex. i en svensk statlig utredning om utsatta EU-medborgares rättigheter i Sverige från