Folkrättsliga skyldigheter att i vissa fall medge vistelse vistelse

Som en följd av att stater upplevt att det är svårt för dem att på egen hand reglera migration har samarbetet i migrationsfrågor alltså successivt kommit att öka på såväl regional som global nivå. På internationellt, folkrättsligt plan, finns idag en mängd olika principer och bestämmelser som påverkar statens suveränitet vad gäller migrationslagstiftning. Här kan bl.a. nämnas flykting-rätten, mänskliga rättigheter, den internationella humanitära flykting-rätten, arbetsrät-ten, handelsrätarbetsrät-ten, havs- och lufträtarbetsrät-ten, den konsulära rätten och straffrätten.³⁶⁵ Trots alla dessa olika regler saknar folkrätten en mänsklig rättighet att migrera till valfritt land. Internationell rätt stadgar förvisso en rätt att lämna vilket land som helst, inklusive ens eget,³⁶⁶ samt en rätt att få komma tillbaka till sitt eget land.³⁶⁷ Däremot finns ingen rätt att få tillträde till något annat land än ens eget vilket har framhållits som ett glapp i den internationella rätten.³⁶⁸

Artikel 14 i FN:s allmänna förklaring om mänskliga rättigheter stadgar i och för sig en rätt för var och en att i andra länder söka och åtnjuta asyl från för-följelse. Denna bestämmelse har dock inte getts bindande rättslig status i nå-gon konvention med bäring på svensk rätt.³⁶⁹ Inte heller FN:s

365 Chetail, Vincent, The Transnational Movement of Persons under General International Law:

Mapping the Customary Law Foundations of International Migration Law, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Research handbook on international law and migration, 2014, s. 1.

366 Artikel 12(2) och 12(3) ICCPR samt artikel 2(2) and 2(3) i Fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventionen.

367 Se exempelvis artikel 13 FN:s allmänna förklaring om mänskliga rättigheter, artikel 12(4) ICCPR, artikel 3 (2) Fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventionen. Angående skyldighet att ta emot utvisade medborgare, se exempelvis Goodwin-Gill, Guy S, International Law and the Movement of Persons between States, Oxford University Press, 1978, s. 20−21, 44−46 samt 136.

368 Se exempelvis Pedro, Guilherme Marques, The Flying Dutchman Asymmetry: Migration rights in question, Konferensbidrag till The Ontario Legal Philosophy Graduate Conference, McMaster University, 2016.

369 I den afrikanska stadgan om mänskliga rättigheter finns dock en juridiskt bindande rätt till asyl i artikel 12.3 och i den amerikanska konventionen om mänskliga rättigheter finns en rätt till asyl i artikel 22.7. Någon sådan juridiskt bindande artikel saknas dock i internationell rätt med bäring på svensk rätt. I EU:s rättighetsstadga framkommer förvisso en artikel med rubriken rätt till asyl (artikel 18). I artikeln stadgas dock endast att rätten till asyl ska garanteras med iakttagande av reglerna i flyktingkonventionen och dess protokoll samt i enlighet med EU-för-dragen. För en djupare analys av det faktum att det saknas en rätt till asyl i internationell rätt se exempelvis Ratcovich, Martin, International Law and the Rescue of Refugees at Sea, Diss.

Stockholm : Stockholms universitet, 2019 samt Noll, Gregor, Negotiating Asylum: The EU Ac-quis, Extraterritorial Protection and the Common Market of Deflection, Martinus Nijhoff, Diss.

Lund : Univ.,The Hague, 2000.

80

ion uppställer en tydlig rätt till vistelse. Trots att flyktingkonventionen speci-ficerar vem som är flykting³⁷⁰ och uppställer vissa rättigheter som stater bör ge flyktingar innehåller konventionen ingen tydlig rätt till asyl.³⁷¹ Det närmsta en skyldighet för en stat att bevilja vistelse som finns angivet i konventionen är artikel 33.1, en bestämmelse som anger att stater inte får avvisa eller utvisa flyktingar till områden där flyktingens liv eller frihet skulle hotas (principen om non-refoulement).³⁷² Av artikel 33.2 framgår dock att något sådant hinder inte föreligger om det finns skälig anledning att betrakta flyktingen som en fara för vistelselandets säkerhet.

Flyktingkonventionens bestämmelser kompletteras idag av att flera andra rättskällor uppställer ett absolut förbud mot att avvisa eller utvisa en person till en plats där personen riskerar att utsättas för tortyr eller annan omänsklig behandling.³⁷³ Förbudet omfattar även utvisningar till en plats där en person inte är skyddad ifrån att sändas vidare till en plats där denna typ av behandling skulle kunna ske, s.k. chain refoulement.³⁷⁴

370 För att vara flykting krävs att en person befinner sig utanför sitt hemland pga. att hen känner välgrundad fruktan för att utsättas för förföljelse av anledningar som går att koppla till någon av de s.k. flyktinggrunderna (ras, religion, nationalitet, politisk åskådning eller tillhörighet till viss samhällsgrupp – exemeplvis kön eller sexuell läggning). Dessutom krävs att personen inte kan få skydd av hemlandets myndigheter. För statslösa personer gäller samma rekvisit men istället för hemland ska en statslös person befinna sig utanför det land där hen tidigare haft sin vanliga vistelseort och inte kunna få skydd av myndigheterna i detta land. Rekvisiten för att anses som flykting framgår artikel 1(A)(2) i FN:s flyktingkonvention. Se dock även 4 kap. 1 § utlänningslagen samt artikel 2(d) i skyddsgrundsdirektivet (2011/95/EU). För tolkning av rek-visiten se UNHCR, Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning samt UNHCR, Guidelines on International Protection. UNHCR:s handbok och riktlinjer anses vara viktiga rättskällor rörande förfarandet i mål eller ärenden rörande flyk-tingskap, se MIG 2006:1 samt prop. 2004/05:170 s. 94.

371 För mer om detta se Ratcovich, Martin, International Law and the Rescue of Refugees at Sea, Diss. Stockholm : Stockholms universitet, 2019, s. 114 ff. För mer om flyktingrätten och flyktingkonventionens innebörd och betydelse se exempelvis Hathaway, James C., The Rights of Refugees under International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, Goodwin-Gill, Guy S. och McAdam, Jane, The Refugee in International Law, Tredje upplagan, Oxford: Oxford University Press, 2007, Hathaway, James C. och Foster, Michelle, The Law of Refugee Status, andra upplagan, Cambridge University Press, Cambridge, 2014, Noll, Gregor, Negotiating Asylum: The EU Aquis, Extraterritorial Protection and the Common Market of Deflection, Martinus Nijhoff, Diss. Lund : Univ.,The Hague, 2000, Feller, Erika, Türk, Volker och Nicholson, Frances (red), Refugee Protection in International Law – UNHCR's Global Consultations on International Protection, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, Zimmerman, Andreas, Dörschner, Jonas och Machts, Felix (red), The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol: A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2011.

372 Jfr flyktingkonventionens formulering om avvisning/utvisning (vanligen) inte får ske av en person vars ”liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning”, artikel 33.1 och artikel 33.2.

373 Se avsnitt 3.4.1 nedan.

374 Europadomstolen har uttalat att även chain refoulement är förbjudet enligt artikel 3. Se t.ex. Europadomstolens beslut i målet T.I. mot Förenade kungariktet (beslut den 7 mars 2000,

81

I tillägg till detta absoluta förbud har en förpliktelse för stater att i vissa fall låta utländska medborgare få tillträde till dess territorium utvecklats för per-soner vars rätt till respekt för privat- och familjeliv skulle inskränkas på ett oproportionerligt sätt om de nekades tillåtelse att vistas i landet.³⁷⁵

Även om det inte finns någon generell rätt för migranter att få tillträde till något annat land än ens eget kan en sådan rätt alltså ändå föreligga under sär-skilda omständigheter. Skyldigheten att respektera och skydda mänskliga rät-tigheter kan ha konsekvensen att en stat är skyldig att bevilja uppehållstill-stånd och därmed tillåta ”oönskad” migration.³⁷⁶

3.4.1 Personer som inte kan återsändas pga. risk mot liv/hälsa

Det absoluta förbudet att avvisa eller utvisa en person till tortyr eller annan inhuman behandling återfinns idag i bl.a. artikel 3 i FN:s tortyrkonvention och i de regionala konventionerna om mänskliga rättigheter,³⁷⁷ bl.a. i Europakon-ventionens artikel 3 samt i artikel 19.2 i EU:s rättighetsstadga. Förbudet anses vara en grundläggande migrationsrättslig princip och gäller undantagslöst för alla människor, det är således inte beroende av om en person anses vara ting. Principen om non-refoulement beskrevs vid framtagandet av FN:s flyk-tingkonvention som ”en exceptionell begränsning av en suverän stats rätt att återsända en utlänning till dennes ursprungsland [min översättning]”³⁷⁸. I en

appl. no. 43844/98), där Europadomstolen uttalade att “the indirect removal in this case to an intermediary country, which is also a Contracting State, does not affect the responsibility of the United Kingdom to ensure that the applicant is not, as a result of its decision to expel, ex-posed to treatment contrary to Article 3 of the Convention.” Se även Europadomstolens beslut i målet K.R.S. mot Förenade kungariket (dom den 2 december 2008, appl. no. 32733/08) samt domstolens dom i målet Abdolkhani och Karimnia mot Turkiet (dom den 22 september 2009, appl. no. 30471/08), punkt 74.

375 Se exempelvis artikel 17 ICCPR, artikel 9, 10 och 16 barnkonventionen, artikel 8 Europa-konventionen. Se även svenska förarbetsuttalanden, t.ex. prop. 1996/97:25 s. 64.

376 Dauvergne, Catherine, Irregular Migration, State Sovereignty and the Rule of Law, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Research Handbook on International Law and Migration [Elektronisk resurs], 1st ed., Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2014, s. 79. Angående ut-vecklingen av rättighetsskydd för icke-medborgare se exempelvis Soysal, Yasemin Nuhoğlu, Limits of Citizenship. Migrants and Postnational Membership in Europe, University of Chicago Press, 1994.

377 Artikel 5 i Amerikanska konventionen om mänskliga rättigheter (antagen i San Jose, Costa Rica 22 november 1969, trädde i kraft 18 juli 1978) samt artikel 5 och 12 i den afrikanska stadgan för mänskliga rättigheter (antagen i juni 1981, trädde ikraft 21 oktober 1986). Trots att den benämns ”stadga” är den afrikanska stadgan för mänskliga rättigheter till formen en inter-nationell konvention precis som sina europeiska och amerikanska motsvarigheter, se Österdahl, Inger, Räddaren i nöden? Den afrikanska stadgan för människans och folkens rättigheter, SvJT 1993, s. 135.

378 ”[A]n exceptional limitation of the sovereign right of states to turn back aliens to the frontiers of their country of origin”, uttalat av den israeliska delegaten, Nehemiah Robinson, Ad Hoc Committee on Statelessness and Related Problems, First Session, 20th Meeting, UN Doc.

E/AC.32/SR.20, 1 februari 1950, punkt 49.

82

svensk kontext har dock skrivningar om att utvisningar och avvisningar inte får ske till platser om det finns särskilda omständigheter som talar däremot förekommit i svensk utlänningslagstiftning ända sedan den första svenska ut-länningslagen antogs år 1914.³⁷⁹

Ansvaret för en stat att inte vidta ett återsändande i strid med principen om non-refoulement gäller så fort migranten befinner sig under statens jurisdikt-ion.³⁸⁰Delvis som en konsekvens därav har stater antagit en rad mer eller mindre avancerade åtgärder så som transportöransvar,³⁸¹ murar och stängsel i syfte att försöka hålla migranter borta från dess territorium och på så vis slippa undan ansvar.³⁸²

379 Av 1 kap. 5 § i lagen (1914:196) angående förbud för vissa utlänningar att här i riket vistas framkommer att en avvisad person ska ”befordras till det land, varifrån han hit ankommit, där ej särskilda omständigheter däremot föreligga, såsom att landet är avlägset beläget eller att han därifrån utvisats eller att han där sannolikt skulle tilltalas eller straffas för politiskt brott” samma typ av hinder stadgades i lagen även för personer som dömts till utvisning, se 2 kap. 12 § samma lag. Se även 2 kap. 13 § nämnda lag angående att när det skulle vara påkallat med utvisning pga. rikets säkerhet eller ”eljest i statens intresse” – inte heller då fick utvisning ske om perso-nen sannolikt skulle tilltalas eller straffas för politiskt brott.

380 Se exempelvis Gammeltoft-Hansen, Thomas, Extraterritorial Migration Control and the Reach of Human Rights, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Research Handbook on international Law and Migration [Elektronisk resurs], 1st ed., Edward Elgar Publishing, Chel-tenham, 2014, s. 116. Se även Hathaway, James C. The Rights of Refugees Under International Law, Cambridge University Press, 2005, s. 160 ff samt Ratcovich, Martin, International Law and the Rescue of Refugees at Sea, Diss. Stockholm : Stockholms universitet, 2019, s. 122 ff.

381 Artikel 26 i konvention om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om grad-vis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna samt Rådets direktiv 2001/51/EG av den 28 juni 2001 om komplettering av bestämmelserna i artikel 26 i konventionen om till-lämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985. Bestämmelserna ställer krav på att transpor-törer ska garantera att de resenärer man transporterar in i EU har giltigt pass och visum. Trans-portörer som inte uppfyller kraven riskerar höga böter.

382 Se t.ex. Thorburn Stern, Rebecca och Wikström, Hanna, Migrationsrätt: skyddsbehov och trovärdighet: bedömning i asylärenden, Liber, Stockholm, 2016, s. 7. Då och då diskuteras möjligheten att ändra flyktingkonventionen för att mildra staters skyldigheter. Hittills har dock ingen stat frånträtt konventionen. Catherine Dauvergne menar att det blir allt tydligare att sta-terna uppfattar flyktingkonventionen som bindande och viktig – trots att det saknas menings-fulla sätt att straffa en stat som bryter mot konventionen, se Dauvergne, Catherine, Irregular Migration, State Sovereignty and the Rule of Law, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Research Handbook on International Law and Migration, 2014, s. 90. Enligt flyktingkonvent-ionens artikel 38 finns en möjlighet att dra en annan stat inför Internationella domstolen i Haag för prövning av ett påstått brott mot konventionen. Flera forskare menar att ytterligare tecken på att staterna anser sig bundna av flyktingkonventionen är att staterna, när de inte efterlever de internationella förpliktelserna, i praktiken ofta är noggranna med att antingen försöka dölja re-gelbrottet eller med att försöka argumentera för varför rere-gelbrottet ändå är försvarligt. Detta beteende kan ses som ett tecken på att stater upplever sig bundna av folkrätten trots att den begränsar statens suveränitet, men också som ett bevis för att de inskränkningar av statssuverä-niteten folkrätten medför inte alltid är särskilt populära hos staterna, se Miller, David, Strangers in Our Midst: The Political Philosophy of Immigration, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2016, s. 6.

83

Att en person lyckats ta sig till en stats territorium (eller på annat vis omfattas av statens jurisdiktion) är dock inte automatiskt ett skydd mot att återsändas.

Även om det skulle finnas en hotbild mot personen i hemlandet finns nämligen inget förbud mot att återsända personen dit förutsatt att den utländske med-borgaren kan ges skydd av myndigheterna i hemlandet. För att låna ett citat från Migrationsöverdomstolen, Sveriges högsta instans i migrationsärenden, får det ”anses vara en grundläggande princip inom utlänningsrätten att om personen genom sitt medborgarskap kan erhålla nationellt skydd har detta fö-reträde framför internationellt skydd”.³⁸³

3.4.2 Personer vars rätt till respekt för privat- och familjeliv annars kränks

Rätten till respekt för privatliv och familjeliv är skyddad genom flera internat-ionella och regionala konventioner, däribland FN:s konvention om medbor-gerliga och politiska rättigheter, barnkonventionen och Europakonvent-ionen.³⁸⁴ Rätten till skydd för familjeliv och privatliv är dock – till skillnad från förbudet att utvisa någon till tortyr eller inhuman behandling – en relativ rättighet, vilket betyder att den under vissa förutsättningar får begränsas. För-utsättningarna för att få göra ingrepp i rättigheten skiljer sig något åt mellan de regelverk där rättigheten återfinns, men bedömningen av om ett ingrepp är tillåtet eller ej görs på i stort sett samma vis.³⁸⁵ Det är fråga om en bedömning där olika intressen vägs emot varandra i syfte att avgöra om ett beslut att neka vistelse kan anses oproportionerligt.

Att rätten till privat- och familjeliv ibland kan innebära att en stat tvingas ac-ceptera en migrant hänger således samman med att det kan anses vara ett otill-låtet ingrepp i rättigheten att neka en person rätt att vistas i landet. Ett ingrepp kan vara otillåtet exempelvis om en familj riskerar att leva åtskild eller om en person som har etablerat sig i ett land riskerar att ryckas upp därifrån om vis-telse nekas. Men det är inte alltid otillåtet att utvisa en person ifrån ett land där denne har familj eller har ett etablerat liv, inte heller är det alltid förbjudet att neka familjeåterförening.³⁸⁶

383 Se t.ex. MIG 2016:7.

384 Se kapitel 8 för en översikt av rätten till respekt för privat- och familjeliv.

385 Hur, och under vilka förutsättningar, ingrepp i rättigheten får göras diskuteras närmare i kapitel 4-13 nedan.

386 Se kapitel 9-11 nedan för mer om när det kan anses otillåtet att neka vistelse.

84