När olika tolkningar av barnkonventionen står mot varandra tydliggörs ett av de största problemen med konventionen – avsaknaden av en domstol. Andrew Moravcsik menar att för att ett system att skydda mänskliga rättigheter ska bli effektivt krävs både en domstol med bindande obligatorisk jurisdiktion och en individuell klagorätt.882 Till skillnad från vad som är fallet med Europakon-ventionen finns dock varken en domstol eller en individuell klagorätt kopplad till barnkonventionen.883 Istället för en domstol har FN:s barnrättskommitté, en internationell expertkommitté, kopplats till barnkonventionen.884
880 SOU 2016:6, s. 55.
881 FN:s barnrättskommittés allmänna kommentar nr 6 (2005) om behandlingen av ensamkom-mande barn och barn som har skilts från föräldrarna utanför ursprungslandet, punkt 18.
882 Moravcsik, Andrew, The Origins of Human Rights Regimes: Democratic Delegation in Postwar Europe, International Organization, vol. 54, nr. 2, 2000, s. 231.
883 I och med barnkonventionens tilläggsprotokoll nr 3 införs dock en möjlighet till individuell klagorätt, se nästa stycke för mer om detta.
884 Artikel 43 barnkonventionen.
174
Kommittén har enligt huvudkonventionen ingen makt att pröva enskilda ären-den och kan inte heller besluta om någon form av åtgärder om stater kränker barns rättigheter – några sanktionsmöjligheter är nämligen inte kopplade till konventionen. Ett steg för att öka möjligheten för barn att få upprättelse vid rättighetskränkningar har dock tagits genom det tredje tilläggsprotokoll till barnkonventionen som antogs av FN:s generalförsamling den 19 december 2011,885 men som inte har ratificerats av Sverige.886 Protokollet, som trädde i kraft den 14 april 2014, ger barn en individuell klagorätt som annars saknas i barnkonventionen. Det innebär att barn får möjlighet att lämna in klagomål till FN:s barnrättskommitté om deras rättigheter kränkts och de inte haft möj-lighet att få upprättelse i hemlandet. En förhoppning är att FN:s barnrättskom-mitté ska kunna meddela prejudicerande fall som skapar en större förståelse för hur barnkonventionen bör tolkas. Kommittén är dock ingen domstol och kan inte utdöma någon form av ersättning om den finner att ett barn har utsatts för en rättighetskränkning. Vad kommittén kan göra är att ge konventionssta-ten rekommendationer om hur kränkningen bör hanteras. Den berörda stakonventionssta-ten åtar sig att överväga rekommendationerna för att sedan återkomma till kom-mittén med ett skriftligt svar på vilka åtgärder som vidtagits.887 Av de indivi-duella klagomål som lämnats in till kommittén hittills har en övervägande ma-joritet ärenden varit kopplade till migration. För närvarande är exempelvis 55 av 65 väntande mål (pending cases) tydliga migrationsärenden.888
Som nämnts ovan har parter till barnkonventionen en skyldighet att vidta alla lämpliga åtgärder för att rättigheterna i barnkonventionen ska bli tillgodo-sedda.889 Skyldigheten begränsas inte till legislativa och administrativa åtgär-der utan innebär ett ansvar att vidta samtliga åtgäråtgär-der som är nödvändiga för att tillgodose implementeringen.890 Barnrättskommittén har i allmänna kom-mentarer betonat vikten av att konventionsstaterna tillhandahåller effektiva rättsmedel så att barn kan få upprättelse vid kränkningar av sina rättigheter, en åtgärd som enligt kommittén är underförstådd i konventionen.891 Eftersom
885 A/RES/66/138.
886 För en diskussion angående frågan om Sverige bör ratificera tilläggsprotokoll tre se Kaldal, Anna och Farkhooy, Rebecca, Hur ska barn i Sverige få upprättelse när deras rättigheter kränkts? För- och nackdelar med en ratificering av barnkonventionens tilläggsprotokoll om in-dividuell klagorätt, UNICEF, Sverige 2017.
887 Artiklarna 10 och 11 i barnkonventionens tilläggsprotokoll nr 3.
888 Table of pending cases before the Committee on the Rights of the Child, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/CRC/TablePendingCases.pdf, senast använd 17 juli 2019. 32 av dessa mål rör medicinska åldersbedömningar.
889 Barnkonventionen artikel 4.
890 En viktig princip är att implementeringen ska göras mot bakgrund av statens tillgängliga resurser, se Tobin, John, Article 4. A State’s General Obligation of Implementation i Tobin, John (red.), The UN Convention on the Rights of the Child: A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2019, s. 108-158.
891 Se t.ex. FN:s barnrättskommittés allmänna kommentar nr 5 (2003) om allmänna åtgärder för genomförandet av konventionen om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), punkt 24.
175
barns särskilda ställning och beroendeställning gör det extra svårt att få till-gång till rättsmedel vid överträdelser måste konventionsstaterna ägna särskild uppmärksamhet åt att säkerställa att det finns förfaranden för barn och deras företrädare som både är barnanpassade och effektiva.892 Kommittén har även uttalat att om ett barns rättigheter kränkts så måste barnet få tillgång till ”lämp-lig upprättelse, inklusive skadestånd, samt, vid behov, åtgärder för att främja fysisk och psykologisk återhämtning, rehabilitering och återanpassning”893. För att rättigheter ska vara meningsfulla måste det nämligen finnas sanktioner och möjligheter att utkräva sina rättigheter. Svårigheterna för barn att påtala kränkningar nationellt är dock stora och i praktiken saknas ofta tillgång till sådana nationella instanser för barn. I en svensk kontext kan nämnas att barn inte har någon egen processbehörighet och därför behöver hjälp att väcka talan om kränkningar av deras rättigheter. Om barn inte får denna hjälp att utkräva sina rättigheter kan inte mål och frågor nå domstol för prövning.894 Såväl (o)möjligheterna för ett barn att själv väcka talan utan dess vårdnadshavares godkännande som bristen på barnanpassning av beslutsformuleringar och pro-cesser utgör idag hinder för barn att utkräva sina rättigheter. Utan effektiva möjligheter för barn att utkräva sina rättigheter är risken att bestämmelserna i barnkonventionen mest blir tomma löften.
En ratifikation av barnkonventionen innebär dels en skyldighet för staten att säkerställa barns rättigheter i enskilda fall, dels ett övergripande ansvar för konventionsstaten att se till att lagstiftning och processer är i linje med kon-ventionens syfte. Det går inte att blunda för att avsaknaden av en överstatlig domstol gör det svårt att på riktigt hålla stater ansvariga när de brister i sina förpliktelser enligt barnkonventionen.
Även om barnkonventionen i sig saknar ett eget domstolssystem med sankt-ionsmöjligheter så tolkas och tillämpas konventionen ändå av domstolar med faktiska verktyg – och inte enbart på nationell nivå. Såväl i Europadomstolens praxis som i EU-rätten har barns rättigheter gjorts till ett intresse att ta hänsyn till vid tolkning och tillämpning. Genom att barnkonventionen och barns rät-tigheter används av domstolar med starkare verktygslådor än FN:s barnrätts-kommitté har barnkonventionens genomslag stärkts.
892 I dessa ska det ingå tillhandahållande av barnanpassad information, råd, advokathjälp, in-klusive stöd för att föra talan i egen sak, och tillgång till oberoende förfaranden för att anmäla kränkningar, samt tillgång till domstolar, med nödvändig rättslig och övrig hjälp, FN:s barn-rättskommittés allmänna kommentar nr 5 (2003) om allmänna åtgärder för genomförandet av konventionen om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), punkt 24.
893 FN:s barnrättskommittés allmänna kommentar nr 5 (2003) om allmänna åtgärder för genom-förandet av konventionen om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), punkt 24.
894 Jfr exempelvis remissvaret från Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, Remiss:
Barnkonventionen blir svensk lag (SOU 2016:19), Dnr SU FV-1.1.3-1237-16, 10 oktober 2016.
176
6.3 Europakonventionen och barns rättigheter
Europakonventionen innehåller inte några särskilda bestämmelser om barn.
Europadomstolen har dock slagit fast att Europakonventionen inte existerar i ett vakuum och att hänsyn, i enlighet med artikel 31 § 3 c Wienkonventionen om traktaträtten från 1969, måste tas till relevanta internationella överenskom-melser tillämpliga på förhållandet mellan parterna. Domstolen har särskilt framhållit att mänskliga rättigheter som följer av internationell rätt måste föl-jas och har specifikt pekat ut barnkonventionen.895 På så vis har domstolen vävt samman barnkonventionens bestämmelser med Europakonventionen.
Eftersom Europadomstolen inte kan uppfinna nya rättigheter utöver dem som stadgas i konventionen och dess tilläggsprotokoll används barnkonventionen för att tolka innehållet i de existerande bestämmelserna.Europadomstolen har på så vis använt sig av barnkonventionen när den utvecklat praxis gällande barn som är migranter bl.a. då det gällt frågorom bristande mottagningsför-hållanden för asylsökande barn eller förvarstagande av barn kan innebära en kränkning av artikel 3 (förbudet mot inhuman behandling),896 om förvarstag-ande av barn är i linje med rätten till frihet i artikel 5,897 samt om nekad vistel-serätt som påverkar barn kan utgöra kränkningar av rätten till familjeliv och privatliv enligt artikel 8.898
6.4 EU-rätten och barns rättigheter
Även genom EU-rätten har barns rättigheter getts ett starkare skydd. Enligt allmänna EU-rättsliga principer så måste EU följa internationell rätt, däribland
895 Se exempelvis Europadomstolens domar i målen Maumousseau och Washington mot Frank-rike (dom den 6 december 2007, appl. no. 39388/05), punkt 60 samt Neulinger och Shuruk mot Schweiz (dom den 6 juli 2010, appl. no. 41615/07), punkterna 131-132,
896 Se exempelvis Tarakhel mot Schweiz (dom den 4 november 2014, appl. no. 29217/12), Mu-bilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien (dom den 12 oktober 2006, appl. no.
13178/03), Muskhadzhiyeva mot Belgien (dom den 19 januari 2010, appl. no. 41442/07), Ka-nagaratnam m.fl. mot Belgien (dom den 13 december 2011, appl. no. 15297/09) samt Popov mot Frankrike (dom den 19 januari 2012, appl. no. 39472/07 och 39474/07).
897 Se exempelvis Rahimi mot Grekland (dom den 5 april 2011, appl. no. 8687/08) och Popov mot Frankrike (dom den 19 januari 2012, appl. no. 39472/07 och 39474/07).
898 I kapitel 9-13 nedan diskuteras Europadomstolens praxis i migrationsärenden gällande arti-kel 8. Se även Smyth, Ciara, The Jurisprudence of the European Court of Human Rights Rele-vant to Child Migrants, i Bhabha, Jacqueline, Kanics, Jyothi och Senovilla Hernández, Daniel (red.), Research Handbook on Child Migration, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, UK, 2018, s. 140-153 samt Dane, Louise, Europadomstolen och barnets bästa, Förvaltningsrättslig Tidskrift, nr. 2 2015.
177
barnkonventionen.899 En typ av målsättningsstadgande gällande barns rättig-heter framgår dessutom direkt av artikel 3 i fördraget om Europeiska unionen.
Här anges att unionen ska arbeta för att främja skydd av barns rättigheter samt att EU i sina förbindelser med den övriga världen ska bidra till skydd för de mänskliga rättigheterna och då särskilt för just barnets rättigheter. Härutöver innehåller artikel 24 i rättighetsstadgan en särskild bestämmelse med rubriken barnets rättigheter. Artikeln består av tre punkter; den första fastslår att barn har rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd samt att barn har rätt att fritt uttrycka sina åsikter och få dessa beaktade (i förhål-lande till barnets ålder och mognad); av punkt två framkommer att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn; punkt tre fastslår barnets rätt till en regelbunden relation med båda sina föräldrar – för-utom då detta skulle strida mot barnets bästa. Artikeln bygger på barnkonvent-ionen och då särskilt på konventbarnkonvent-ionens artikel 3 (barnets bästa), 9 (skydd mot familjeseparationer), 12 (barnets rätt till deltagande) och 13 (rätt till yttrande-frihet).900
Uppdraget till konventet som utarbetade EU:s rättighetsstadga var främst att synliggöra de rättigheter som (redan) skyddades av unionsrätten.901 Ciara Mary Smyth har dock hävdat att konventet tog sig vissa friheter gällande just barns rättigheter. Stadgans bestämmelse om barnets rättigheter går nämligen enligt Smyth betydligt längre än den domstolspraxis som existerade vid till-fället.902 Ulf Bernitz har å sin sida lyft fram bestämmelsen om barnets rättig-heter som ett exempel på en bestämmelse i stadgan som endast i allmänna ordalag anger vilken politik som ska föras och inte rimligen kan tillerkännas någon direkt effekt, annat än möjligen i särskilda situationer.903
899 Mål C-540/03, Europaparlamentet mot Europeiska unionens råd, EU:C:2006:429, se sär-skilt punkt 37. Se även Kalverboer, Margrite, Daan Beltman, Carla van Os, and Elianne Zijlstra, The Best Interests of the Child in Cases of Migration, The International Journal of Children's Rights, vol. 25, nr. 1 2017, s. 114-139, samt Drywood, Eleanor, Giving with one hand, taking with the other: fundamental rights, children and the family reunification decision, European law review, vol. 32, nr. 3 2007, s. 396-407.
900 Förklaringar avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna, 2007/c 303/02, Europe-iska unionens officiella tidning nr C 303, 14.12.2007, s. 17–35, se förklaringen till artikel 24.
901 I det s.k. Kölnmandatet uttalade Europeiska rådet att rättighetsstadgan skulle omfatta rättig-heter som skyddas av Europakonventionen och rättigrättig-heter som framkommer av medlemssta-ternas gemensamma konstitutionella traditioner, se European Council meeting at Cologne, 3/4 June 1999, Conclusions of the Presidency, Annex IV.
902 Smyth, Ciara Mary, The Common European Asylum System and the Rights of the Child: An Exploration of Meaning and Compliance, Diss, Uitgeverij Boxpress:'s-Hertogenbosch, 2013, s.
4.
903 Bernitz, Ulf, EU: s nya rättighetsstadga – hur kommer den att tillämpas, Europarättslig tid-skrift – tio år, 2008, s. 78 f.