Konventionsstaters bedömningsmarginal (margin of appreciation)(margin of appreciation)

Som nämndes i punkten tre ovan har konventionsstater en viss, men inte obe-gränsad, bedömningsmarginal (margin of appreciation) i fråga om införandet av begränsningar av rättigheter samtidigt som det är domstolen som slutligen avgör om dessa begränsningar kan tillåtas enligt konventionen.⁶⁴² Att en be-dömningsmarginal tillåts motiveras av att staterna själva har direkt kontakt med sina samhällen och därmed i princip är bättre lämpade än en internationell

638 I Silver mot Förenade kungariket (dom den 25 mars 1983, appl. no. 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 och 7136/75), punkt 97 (c) yttrade Europadomstolen att med uttrycket ”nödvändigt i ett demokratiskt samhälle” krävs att en åtgärd motiveras av en

‘pressing social need’ och att åtgärden (ingreppet i rättigheten) är proportionerlig till det legi-tima mål som eftersträvas.

639 Se härom Rainey, Bernadette, Wicks, Elizabeth och Ovey, Clare, Jacobs, White and Ovey:

The European Convention on Human Rights, Sjunde upplagan, Oxford University Press, Ox-ford, 2017, s. 359 ff.

640 Se exempelvis Europadomstolens dom i målet Silver m.fl. mot Förenade kungariket (dom den 25 mars 1983, appl. nos. 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 och 7136/75), punkt 97.

641 Flera olika begrepp förekommer som översättning av engelskans margin of appreciation. Jag använder här ordet bedömningsmarginal, ett begrepp som även används av Inger Österdahl i artikeln Normprövning ur ett EKMR-perspektiv, SvJT 2007 s. 882.

642 För mer om bedömningsmarginalen se exempelvis Rainey, Bernadette, Wicks, Elizabeth och Ovey, Clare, Jacobs, White and Ovey: The European Convention on Human Rights, Sjunde upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 360 ff.

128

domstol att bedöma vad som är nödvändigt i just deras demokratiska sam-hälle.⁶⁴³ Bedömningsmarginalen hänger samman med att konventionens rät-tigheter är relativt vagt formulerade – och således tillåter olika tolkningar – och kan ses i ljuset av den s.k. living instrument-doctrine, som nämndes ovan, som utvecklats av Europadomstolen för att konventionen ska kunna tolkas i takt med att sociala och politiska uppfattningar utvecklas och ändras. En di-mension av denna syn är att konventionens rättigheter (till viss del) tillåts tol-kas olika beroende av vilken samhällelig kontext de utgår ifrån.⁶⁴⁴ Att det slut-ligen är domstolen som avgör om en stat har gått utöver vad en situation kräver innebär en viss osäkerhet för staterna då det kan vara svårt att på förhand veta hur stor bedömningsmarginal Europadomstolen kommer anse att staten har i ett särskilt ärende. Hur vid marginal som tillåts av domstolen beror nämligen på såväl vilken rättighet som vilka olika intressen som aktualiseras i det sär-skilda fallet.

Även om det inte är helt enkelt att uttala sig generellt om vilken vidd bedöm-ningsmarginalen kommer att ges i olika situationer går det ändå att identifiera vissa generella principer. Om ett ärende rör frågor av moralisk karaktär där samsyn saknas mellan konventionsstaterna är domstolen vanligen relativt ge-nerös med vidden på bedömningsmarginalen.⁶⁴⁵ När ett ärende rör en viktig del av en individs existens eller identitet under artikel 8 är domstolen dock normalt sett mer restriktiv med att tillåta en bred bedömningsmarginal.⁶⁴⁶ Domstolen har t.ex. uttalat att om ett ärende rör fundamentala värden och grundläggande aspekter av privatlivet kan det innebära att endast en smal be-dömningsmarginal tillåts.⁶⁴⁷

Ibland handlar vidden av bedömningsmarginalen inte så mycket om hur viktig rättigheten är för individen utan istället mer om vilken typ av allmänintresse

643 Se exempelvis Europadomstolens dom i målet Handyside mot Förenade kungariket (dom den 7 december 1976, appl. no. 5493/72), p. 48.

644 Cameron, Iain, An introduction to the European Convention on Human Rights, Åttonde up-plagan, Iustus, Uppsala, 2018, s. 115.

645 Rainey, Bernadette, Wicks, Elizabeth och Ovey, Clare, Jacobs, White and Ovey: The Euro-pean Convention on Human Rights, Sjunde upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 362.

646 Ibid, s. 361. Jfr dock Europadomstolens syn att en stat har relativt vid bedömningsmarginal att besluta att en man född som kvinna inte får registreras som far till sitt barn, en fråga som i alla fall i min mening är kopplad till en viktig del av en individs existens eller identitet, se X, Y och Z mot Förenade kungariket (dom den 22 april 1997, appl. no. 21830/93).

647 Det aktuella fallet rörde en ung intellektuellt funktionsnedsatt kvinna som utsatts för allvar-liga sexuella övergrepp men som till följd av en lucka i den nederländska lagen inte kunde initiera en straffrättslig process. Europadomstolen fann att tillgång till straffrättsliga påföljder var nödvändigt i fallet. Se X and Y mot Nederländerna (dom den 26 mars 1985, appl. no.

8978/80).

129

som aktualiseras i målet.⁶⁴⁸ Domstolen menar nämligen att bedömningsmargi-nalen är kopplad till vilket legitimt intresse som åberopas. Ärenden som rör omhändertagande av barn är t.ex. ett intresse där staterna tillåts en relativt stor bedömningsmarginal, eftersom åtgärder kopplade till detta intresse i grunden handlar om att skydda ett barn från en konkret fara och där beslut kan behöva fattas mycket snabbt för att inte barnet ska råka (än mer) illa ut. Samtidigt är denna typ av beslut ofta svåra att ta tillbaka eftersom ett barn som omhänder-tagits kan ha skapat starka band till sin nya familj vilket kan tala emot att åter-förena barnet med sin ursprungsfamilj. Även om bedömningsmarginalen är stor så är intresset att förebygga godtyckliga omhändertaganden – och att inte splittra familjer – således också stort. I dessa ärenden bedömer domstolen framförallt kvaliteten på beslutsprocessen, bl.a. om relevanta och tillräckliga grunder getts för omhändertagande.⁶⁴⁹ Nationell säkerhet är ytterligare ett ex-empel på intresse där staterna tillåts en relativt stor bedömningsmarginal, ef-tersom åtgärder kopplade till detta intresse i grunden handlar om att skydda en stor grupp människor samtidigt som den information som ligger till grund för besluten ofta är av känslig karaktär. I dessa fall anser Europadomstolen dock att det är viktigt att staten kan försäkra att adekvata och effektiva skydds-åtgärder finns på plats. ⁶⁵⁰

En viktig del av bedömningen av om en åtgärd är tillåten eller ej är om kon-ventionsstaten baserat sitt beslut på en acceptabel bedömning av relevanta fakta.⁶⁵¹ Europadomstolen har konstaterat att när den ska bedöma om något kan anses nödvändigt i ett demokratiskt samhälle är det viktigt att fästa stor vikt vid principer som karaktäriserar ett demokratiskt samhälle.⁶⁵² I praxis har domstolen uttryckt att dessa principer bl.a. rör mångfald, tolerans, vidsynthet, jämlikhet, frihet, yttrandefrihet, demonstrationsfrihet, religionsfrihet, rätten till en rättvis rättegång samt uppmuntrandet, och skyddandet, av individers självförverkligande.⁶⁵³

648 Rainey, Bernadette, Wicks, Elizabeth och Ovey, Clare, Jacobs, White and Ovey: The Euro-pean Convention on Human Rights, Sjunde upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 364.

649 Se exempelvis Europadomstolens dom i målet Hokkanen mot Finland (dom den 23 septem-ber 1994, appl. no. 19823/92), punkt 55.

650 Se exempelvis Klass m.fl. mot Tyskland (dom den 6 september 1978, appl. no. 5029/71), punkt 50 samt Rainey, Bernadette, Wicks, Elizabeth och Ovey, Clare, Jacobs, White and Ovey:

The European Convention on Human Rights, Sjunde upplagan, Oxford University Press, Ox-ford, 2017, s. 365.

651 ”[T]the Court has to satisfy itself that the national authorities […] based their decisions on an acceptable assessment of the relevant facts”, se Europadomstolens dom i målet Gorzelik m.fl.

mot Polen (dom den 17 februari 2004, appl. no. 44158/98), punkt 96.

652 Se Europadomstolens dom i målet Handyside mot Förenade kungariket (dom den 7 decem-ber 1976, appl. no. 5493/72), punkt 26.

653 Se t.ex. Europadomstolens dom i målet Refah Partisi (The Welfare Party) m.fl. mot Tur-kiet (dom den 13 februari 2003, appl. nos. 41340/98, 41342/98, 41343/98 och 41344/98), punkterna 86-95.

130

Om ett ärende rör frågor där samsyn saknas mellan konventionsstaterna är domstolen vanligen relativt generös med vidden på bedömningsmarginalen.⁶⁵⁴ Är det tvärtom så att det finns en europeisk standard minskar staternas be-dömningsmarginal. ⁶⁵⁵ Eftersom den europeiska samsynen kan ändras med ti-den, kan även bedömningen av en och samma fråga komma att utvecklas med tiden.⁶⁵⁶

En fråga som uppkommit i doktrin är om bedömningsmarginalen inverkar på staternas bedömning av vad som är ett trängande samhällsintresse eller på den balans som ska uppnås mellan olika intressen – eller på båda.⁶⁵⁷ Europadom-stolen fokuserar ibland på den effekt en åtgärd haft på den aktuella rättigheten, men ibland är fokus istället på syftet som åberopats som stöd för åtgärden.⁶⁵⁸ George Letsas menar att domstolen använder begreppet bedömningsmarginal på två olika sätt.⁶⁵⁹ Det första, som han kallar det substantiva konceptet, före-kommer i ärenden där domstolen måste bestämma sig för om en särskild åt-gärd utgör en tillåten eller en otillåten inskränkning av en konventionsrättig-het. Här rör bedömningsmarginalen relationen mellan individens rättigheter och kollektivets mål.⁶⁶⁰ Dvs, i grunden frågan om hur långt en stat har rätt att åberopa allmänhetens intressen (det staten anser nödvändigt i ett demokratiskt samhälle) för att motivera inskränkningar av de/n rättighet/er som åberopas av individen. Det andra, som han kallar det strukturella konceptet, förekommer i ärenden där domstolen avstår ifrån att pröva ärendet materiellt, med moti-veringen att konsensus i rättsfrågan saknas mellan konventionsstaterna.⁶⁶¹ Letsas menar att en del av den förvirring som finns kring begreppet bedöm-ningsmarginal beror på domstolens oförmåga att skilja på dessa två koncept i sin praxis.⁶⁶²

654 Rainey, Bernadette, Wicks, Elizabeth och Ovey, Clare, Jacobs, White and Ovey: The Euro-pean Convention on Human Rights, Sjunde upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 363.

655 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonvent-ionen om de mänskliga rättigheterna, Femte upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2015, s.

59.

656 Jfr Exempelvis synen på homosexualitet, se ibid, s. 59.

657 McHarg, Aileen, Reconciling Human Rights and the Public Interest: Conceptual Problems And Doctrinal Uncertainty in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, The Modern Law Review, vol. 62, nr. 5 1999, s. 688.

658 Rainey, Bernadette, Wicks, Elizabeth och Ovey, Clare, Jacobs, White and Ovey: The Euro-pean Convention on Human Rights, Sjunde upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 366 f.

659 Letsas, George, A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights, Oxford, 2007, kapitel 4.

660 Ibid, s. 85.

661 Ibid, s. 91.

662 Ibid, s. 81.

131

Betydelsen av bedömningsmarginalen när det ska avgöras om en åtgärd är tillåten eller inte bör inte underskattas.⁶⁶³ Samtidigt är konceptet, som framgår av redogörelsen ovan, något oklart. Det går att konstatera att bedömningsmar-ginalen kan syfta på olika delar av domstolens bedömning. Dessutom kan kon-stateras att när domstolen väl prövar ett ärende materiellt så kan marginalen variera såväl mellan olika måltyper som inom samma måltyp. Även om vissa generella principer går att identifiera så är bedömningsmarginalen därmed i slutändan beroende av omständigheterna i det individuella fallet. Mest korrekt är nog att snarast se bedömningsmarginalen som en glidande skala som an-passas utifrån de i ärendet aktuella omständigheterna.⁶⁶⁴

4.5.5 Proportionalitetsprincipen

Av Europadomstolens förtydligande gällande innebörden av ”nödvändig i ett demokratiskt samhälle” som presenterades ovan framkommer det tydligt av punkt 3 att en central del av bedömningen av om en åtgärd är tillåten eller inte är frågan om åtgärden är proportionerlig. Kärnan av undantagen i artikel 8 är att intressen som anförs av staten i vissa fall kan tillåtas väga tyngre än det intresse som åberopas av individen men att en noggrann avvägning måste ske.⁶⁶⁵ När denna balansakt mellan intressen genomförs är den centrala frågan om ingreppet i individens rättighet/er går längre än vad som är nödvändigt (för att säkra det intresse som åberopas av det allmänna) i ett demokratiskt sam-hälle.⁶⁶⁶ Som nämnts i kapitel 2 kan proportionalitetsprincipen på så vis sägas utgöra en slags motvikt mot konventionsstaternas bedömningsmarginal då den inskränker utrymmet för staten att göra fria bedömningar.⁶⁶⁷

Vad som är proportionerligt går dessvärre inte heller det att svara på generellt, även detta måste avgöras i det individuella fallet. Faktorer som beaktas vid denna bedömning är bl.a. vilken typ av åtgärd som vidtagits (t.ex. om den har oåterkalleliga effekter), om staten hade kunnat vidta mindre långtgående

663 Rainey, Bernadette, Wicks, Elizabeth och Ovey, Clare, Jacobs, White and Ovey: The Euro-pean Convention on Human Rights, Sjunde upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 367.

664 Ibid, s. 360.

665 Migrationsöverdomstolen uttalade exempelvis i MIG 2010:18 att i begreppet proport-ionalitet ”ligger att intresset av att uppfylla i vart fall något av ändamålen i artikel 8.2 ska väga tyngre än den börda intrånget innebär för den enskilde”.

666 Se härom exempelvis Rainey, Bernadette, Wicks, Elizabeth och Ovey, Clare, Jacobs, White and Ovey: The European Convention on Human Rights, Sjunde upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 359 f.

667 Åhman, Karin, Europadomstolens principer i Marcusson, Lena (red.), Offentligrättsliga principer, Tredje upplagan, Iustus förlag, Uppsala, 2017, s. 41 med hänvisning till Lorenzen, Peer, Rehof, Lars Adam och Trier, Tyge, Den europæiske menneskeretskonvention: med kom-mentarer, Jurist- och økonomforbundet, København, 1994, s. 55.

132

gärder, vilka personerna är som drabbats (om de tillhör en grupp vars rättig-heter kan inskränkas enklare än andras) samt även om det finns skyddsåtgär-der som kan kompensera för den rättighetsbegränsning åtgärden kan med-föra.⁶⁶⁸

4.5.6 Effektivitetsprincipen

En sista princip som ska nämnas i samband med staters möjligheter att in-skränka rättigheter enligt Europakonventionen är den s.k. effektivitetsprinci-pen. Principen går ut på att rättigheterna i konventionen aldrig får bli teore-tiska och illusoriska.⁶⁶⁹ Konventionsstaterna måste därför agera på ett sådant vis att rättigheterna i Europakonventionen blir praktiskt betydelsefulla och ef-fektiva.⁶⁷⁰ Några begränsningar för metoden finns dock; dels måste konvent-ionstexten vara utgångspunkt, dels får konventionens syfte inte överges.⁶⁷¹ Det kan konstateras att hur starkt skydd som kan härledas ur artikel 8 varierar beroende av omständigheterna i den aktuella situationen. Skyddet är exempel-vis mindre långtgående när det gäller mer avlägsna familjerelationer än i fråga om förhållandet mellan föräldrar och minderåriga barn.⁶⁷² Likaså är skyddet vad gäller privatliv mindre långtgående för en person som nyligen anlänt till ett land än för en person som vistats där under en längre tid. I enlighet med effektivitetsprincipen får dock inte skyddet begränsas på ett sådant sätt att det förlorar sin mening. Vad detta innebär i praktiken är en fråga som kommer att diskuteras närmare i senare delar av denna avhandling.

668 Se härom kapitel 9-13 nedan samt Cameron, Iain, An introduction to the European Conven-tion on Human Rights, Åttonde upplagan, Iustus, Uppsala, 2018, s. 120.

669 Se exempelvis Europadomstolens domar i målen Airey mot Irland (dom den 9 oktober 1979, appl. no. 6289/73), punkt 24 samt Soering mot Förenade kungariket (dom den 7 juli 1989, appl.

no. 14038/88, punkt 90.

670 Se exempelvis Europadomstolens dom i Airey mot Irland (dom den 9 oktober 1979, appl.

no. 6289/73), punkt 24. Se även Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Femte upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2015, s. 55.

671 Se härom exempelvis Merrills, John Graham, The Development of lnternational Law by the European Court of Human Rights, Andra upplagan, Manchester University Press, Manchester, 1995, s. 122.

672 SOU 2006:6, s. 251.

133