4 Europakonventionen och utvecklingen av dess rättighetsskydd för migranter
4.2 Migranter och Europakonventionen
Vid framtagandet av Europakonventionen valde Europarådet att inte föra in någon bestämmelse om rätt till asyl i konventionen.562 Inte heller i övrigt be-slutades om några särskilda rättigheter för migranter. Utländska medborgare nämns endast en gång specifikt i Europakonventionen. Omnämnandet (i form av ordet ”utlänningar”) sker i artikel 16 vilken reglerar staters möjlighet att göra inskränkningar i utlänningars politiska verksamhet vad gäller yttrande-friheten och mötes- och föreningsyttrande-friheten. I övrigt framgår det inte språkligt av (huvud)konventionen att någon skillnad ska göras mellan konventionssta-ternas egna medborgares och migranters rättigheter. Daniel Thym har anfört att avsaknaden av särskilda rättigheter för migranter återspeglar konventions-staternas vilja att reglera migration utan inblandning av en överstatlig struktur för övervakning av mänskliga rättigheter.563
Även om utlänningar endast pekas ut särskilt i artikel 16 i Europakonvent-ionen finns ytterligare bestämmelser där åtskillnad görs mellan människor ba-serat på medborgarskap i flera av konventionens tilläggsprotokoll. Artikel 3 i tilläggsprotokoll nummer fyra uppställer t.ex. ett förbud för konventionsstater mot att utvisa samt neka inresa för statens egna medborgare, enligt artikel 4 i samma protokoll är (endast) kollektiv utvisning förbjuden när det gäller utlän-ningar. Härutöver finns i sjunde tilläggsprotokollets artikel 1 vissa särskilda rättssäkerhetsgarantier som ska gälla vid utvisning av utlänningar. Gemen-samt för nyss nämnda bestämmelser i konventionen och dess tilläggsprotokoll är att de är formulerade på så vis att det tydligt framgår att de endast tar sikte på medborgare eller utlänningar.
Vad gäller övriga bestämmelser i Europakonventionen och dess tilläggsproto-koll bör de tolkas i linje med vad som stadgas i konventionens första artikel, dvs. att de ska garanteras var och en som befinner sig under en konventions-stats jurisdiktion. Ordvalet var och en anses tydliggöra just att skyddet inte är begränsat till någon särskild personkategori, som exempelvis medborgare.564 Att rättigheterna vanligen gäller oavsett medborgarskap förtydligas ytterligare genom Europakonventionens artikel 14 enligt vilken konventionsstaterna åta-git sig att säkerställa rättigheterna utan diskriminering på någon grund.565
562 Se Thym, Daniel, Respect for Private and Family Life Under Article 8 ECHR in Immigration Cases: A Human Right to Regularize Illegal Stay?, International and Comparative Law Quar-terly, vol. 57, nr. 1 2008, s. 103, se not 65.
563 Ibid.
564 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonvent-ionen om de mänskliga rättigheterna, Femte upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2015, s.
46.
565 Såsom kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åsikt, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.
113
Inbyggt i Europakonventionens artikel 1 finns dock en viktig begränsning vad gäller konventionsstaternas ansvar i och med att skyddet endast gäller den som befinner sig under en konventionsstats jurisdiktion.
Som utgångspunkt kan konstateras att en person som befinner sig på en stats territorium normalt sett omfattas av statens jurisdiktion. Även personer som åtnjuter diplomatisk immunitet566, som andra länders statschefer och diploma-ter, och därmed till viss del är undantagna vistelsestatens jurisdiktion (på så vis att viss tvångsmakt inte kan utövas emot dem) anses falla inom en kon-ventionsstats jurisdiktion när det gäller Europakonventionens rättighets-skydd.567 Enligt Europadomstolen kan en konventionsstat i exceptionella fall (”exceptional cases”) även anses ha ett ansvar för att se till att överträdelser mot konventionen inte sker utanför statens territorium, s.k. extraterritoriell jurisdiktion.568 Domstolen har menat att ett sådant undantagsfall kan föreligga t.ex. om en konventionsstat till följd av ett (lagligt eller olagligt) militärt in-grepp utövar effektiv kontroll över ett område utanför dess territorium.569 I Sverige har Migrationsdomstolen i Malmö med hänvisning till denna praxis ansett att Sverige haft ett konventionsrättsligt ansvar för tolkar som anlitats av svenska styrkor i Afghanistan.570 Migrationsdomstolen i Malmö bedömde att Sverige ”genom sitt säkerhetsansvar och den koppling som funnits till klagan-den genom hans tjänstgöring som tolk, haft effektiv kontroll över honom och att klaganden därmed befunnit sig inom Sveriges jurisdiktion”.571
I det aktuella målet hade Sverige vid tidpunkten för migrationsdomstolens prövning dragit tillbaka sina styrkor och Sverige hade således inte längre ef-fektiv kontroll över någon del av Afghanistan. Trots detta ansåg domstolen att Sverige alltjämt hade ett ansvar i konventionens mening gentemot klaganden.
Domstolen ansåg nämligen att mannens skyddsbehov grundade sig på hans
566 Se 1961 års Wienkonvention om diplomatiska förbindelser (SÖ 1967:1), främst artikel 29 och 31.
567 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonvent-ionen om de mänskliga rättigheterna, Femte upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2015, s.
46.
568 Se exempelvis Europadomstolens beslut i målet Banković m.fl. mot Belgien m.fl. (beslut den 12 december 2001, appl. no. 52207/99), p. 67.
569 Europadomstolens dom i målet Al-Skeini m.fl. mot Förenade kungariket (dom den 7 juli 2011, appl. no. 55721/07), punkterna 138-139. Vid bedömningen av om en stat utövar effektiv kontroll över ett område utanför dess territorium ska särskilt undersökas hur konventionsstatens inflytande och kontroll över området ser ut. Här bedöms bl.a. styrkan i den militära närvaron i området samt vilket militärt, ekonomiskt och politiskt stöd som ges till lokala (underordnade) myndigheter. Avgörande är således inte om konventionsstatens kontroll utövas av en egen mi-litär styrka eller av anställda lokala krafter.
570 Förvaltningsrätten i Malmö, dom den 1 oktober 2014 i mål UM 3466-14 samt Förvaltnings-rätten i Malmö, dom den 7 mars 2016 i mål UM 5416-15.
571 Förvaltningsrätten i Malmö, dom den 1 oktober 2014 i mål UM 3466-14, s. 8.
114
tjänstgöring som tolk för den svenska styrkan och att skyddsbehovet snarast ökat då det skydd som getts av Sverige på plats hade upphört. Migrationsdom-stolen i Malmö gjorde således en extensiv tolkning av EuropadomMigrationsdom-stolens ju-risdiktionspraxis. Oavsett om man instämmer i den tolkning Migrationsdom-stolen i Malmö gjort eller inte så visar EuropadomMigrationsdom-stolens praxis att något lik-hetstecken inte kan sättas mellan en stats territorium och dess jurisdiktion.
Mot bakgrund av Europadomstolens praxis får det dock anses stå klart att en utländsk person som vistas i Sverige – med eller utan laglig rätt – befinner sig under svensk jurisdiktion. En konsekvens därav är att rättigheterna i konvent-ionen som huvudregel gäller även för migranter, om något annat inte uttryck-ligen anges. Domstolen kan således pröva migrationsrelaterade frågor, men endast inom ramen för de rättigheter konventionen uppställer. Ett exempel på detta är rätten till respekt för familjeliv och privatliv i Europakonventionens artikel 8. För att respektera rättigheter en migrant som är bosatt i en konvent-ionsstat har kan staten vara skyldig att bevilja uppehållstillstånd till dennes familjemedlemmar. Dessa familjemedlemmar har alltså inga egna rättigheter enligt Europakonventionen, konventionsstatens skyldighet härleds ifrån den person som befinner sig under statens jurisdiktion.572
Fram till och med slutet av 1970-talet upprätthöll dock Europadomstolen, och dess företrädare Europakommissionen, uppfattningen att rätten till respekt för familjeliv enligt konventionens artikel 8 inte gällde för migranter.573 Anled-ningen till detta var synen att utlänningar förväntandes etablera och upprätt-hålla sitt familjeliv i hemlandet, inte i någon av konventionsstaterna. I målet X och Y mot Schweiz från år 1977 uttalades t.ex. att artikel 8 endast skyddar privat- eller familjeliv för personer som är fast etablerade i en konventions-stat.574
Med åren kom insikten att gästarbetare och andra migranter de facto kommit att bli bosatta i konventionsstaterna och att det inte kunde förutsättas att de
572 Se Thym, Daniel, Respect for Private and Family Life Under Article 8 ECHR in Immigration Cases: A Human Right to Regularize Illegal Stay?, International and Comparative Law Quar-terly, vol. 57, nr. 1 2008, s. 103.
573 Se t.ex. Europakommissionens beslut i målet X och Y mot Schweiz (beslut den 14 juli 1977, appl. no. 7289/75 och 7349/76).
574 ”[…] the Convention does not as such guarantee an alien's right to be admitted to, or to reside in a particular country. A measure of prohibition of entry can therefore only be consid-ered as interfering with a person's private or family life where the private and family life of that person is firmly established in the territory concerned”, Europakommissionens beslut i målet X och Y mot Schweiz (beslut den 14 juli 1977, appl. no. 7289/75 och 7349/76), s. 74.
115
skulle återvända till sina hemländer.575 Många migranter hade fått barn i värd-staten, barn som sällan eller aldrig besökt föräldrarnas ursprungsland. I dokt-rin började också den statiska synen på statssuveränitet som hittills styrt frågan att ifrågasättas.576 År 1985 meddelade Europadomstolen att rätten för stater att reglera vem som får – och inte får – resa in i och uppehålla sig på statens territorium begränsas av de förpliktelser som staten åtagit sig i och med rati-ficeringen av Europakonventionen och att utestängandet av en person från en konventionsstat i vilken familjemedlemmar till denne bor aktualiserar rätten till familjeliv enligt artikel 8.577 Med tiden har domstolens praxis således ut-vecklats till att slå fast att rätten till familjeliv även gäller icke-medborgare.578 Denna utveckling har ansetts innebära ett avslut av den era där migrationsfrå-gor ansågs vara ett område avskilt från regelverket om mänskliga rättig-heter.579
Att Europadomstolen kunnat öka skyddet för migranter på detta vis beror på att Europakonventionen inte formulerats på ett vis som utesluter en sådan tolk-ning. Det är intressant att fråga sig hur detta kommer sig. Varför gjordes inte några större skillnader i konventionstexten mellan konventionsstaternas an-svar för sina egna medborgares och för migranters rättigheter? Ett sätt att närma sig frågan är att undersöka vilka intentioner som fanns med skapandet av konventionen.
575 Thym, Daniel, Respect for Private and Family Life Under Article 8 ECHR in Immigration Cases: A Human Right to Regularize Illegal Stay?, International and Comparative Law Quar-terly, vol. 57, nr. 1 2008, s. 87-112. Se även Boeles, Pieter, Heijer, Maarten den, Lodder, Ger-rie, Wouters, Kees, European Migration Law, Andra upplagan, Intersentia, Cambridge, 2014, s. 200 ff.
576 Se Thym, Daniel, Respect for Private and Family Life Under Article 8 ECHR in Immigration Cases: A Human Right to Regularize Illegal Stay?, International and Comparative Law Quar-terly, vol. 57, nr. 1 2008, s. 96.
577 Europadomstolens dom i mål Abdulaziz, Cabales och Balkandali mot Förenade kungariket, (dom den 28 maj 1985, appl. no. 9214/80, 9473/81 och 9474/81), punkterna 59, 60, 65 och 67.
578 Se Thym, Daniel, Respect for Private and Family Life Under Article 8 ECHR in Immigration Cases: A Human Right to Regularize Illegal Stay?, International and Comparative Law Quar-terly, vol. 57, nr. 1 2008, s. 95 f. Se även Roagna, Ivana, Protecting the Right to Respect for Private and Family Life under the European Convention on Human Rights, Council of Europe Human Rights Handbooks, Strasbourg, 2012, s. 81.
579 Daniel Thym kallar det för att Europadomstolens agerande effektivt ledde till att avsluta migrationsrättens traditionella status som en ”human rights exclave”, se Thym, Daniel, Respect for Private and Family Life Under Article 8 ECHR in Immigration Cases: A Human Right to Regularize Illegal Stay?, International and Comparative Law Quarterly, vol. 57, nr. 1 2008, s.
95 f.
116