Utvecklingen av internationell migrationsrätt

Omfattande migrationskontroll är ett relativt nytt påfund. Etableringen av nat-ionsstater och den därmed sammanhängande territoriella suveräniteten sam-manföll inte med införandet av gränskontroller.³⁴³ Under lång tid var det främst rörligheten inom staters territorium som var föremål för olika regle-ringar – för såväl statens egna medborgare som för utländska medborgare.³⁴⁴ Att släppa in utländska medborgare sågs främst som ett sätt att stärka makten hos värdstaten (såväl demografiskt som ekonomiskt).³⁴⁵ I slutet av 1700-talet,

341 Se exempelvis Ruhs, Martin och Martin, Philip, Numbers vs. Rights: Trade‐Offs and Guest Worker Programs, International Migration Review, vol. 42 nr. 1 2008, s. 253 och Miller, Da-vid, Strangers in Our Midst: The Political Philosophy of Immigration, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2016, s. 165.

342 Orrenius, Pia M., Martin, Philip L., och Hollifield, James F., Controlling Immigration: A Global Perspective, Third Edition [e-bok], Stanford, California: Stanford University Press;

2014., s. 6.

343 Chetail, Vincent, The Transnational Movement of Persons under General International Law:

Mapping the Customary Law Foundations of International Migration Law, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Research handbook on international law and migration, 2014, s. 29 och Torpey, John, The Invention of the Passport: Surveillance, Citizenship and the State, Cam-bridge University Press, 2000.

344 Chetail, Vincent, The Transnational Movement of Persons under General International Law:

Mapping the Customary Law Foundations of International Migration Law, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Research handbook on international law and migration, 2014, s. 29.

345 Ibid. Vissa problem angående frågan att släppa in eller inte släppa in migranter uppstod dock för stater även under denna tid. När exempelvis 200 000 hugenotter flydde Frankrike år 1685

75

vilket var en period med relativt stor migration historiskt sett, var migrations-kontroll inte en särskilt viktig fråga.³⁴⁶ Den samtida schweiziska filosofen, di-plomaten och juridiska experten, Emer de Vattel – en av dem som anses ha lagt grunden för modern internationell rätt och politisk filosofi – konstaterade i mitten av 1700-talet att i Europas stater ”är åtkomsten fri för alla personer som inte innebär ett hot mot staten, förutom, i vissa stater där inresa nekas vagabonder och utbölingar [min översättning]”.³⁴⁷ I mitten av 1800-talet an-sågs stater (som en del av suveräniteten) ha rätt att antingen släppa in eller inte släppa in utländska medborgare på sitt territorium. I praktiken lämnades dock migrationen oftast oreglerad.³⁴⁸

En möjlig anledning till dåtidens avsaknad av kontroll skulle kunna vara sta-ternas oförmåga att upprätthålla en sådan. Vincent Chetail menar dock att även exempelvis Förenade kungariket – en av få stater som relativt enkelt kunde kontrollera sina gränser av den enkla anledning att det är en ö – avstod från att hindra inresa och från att utvisa utländska medborgare. I cirkulär från 1850-talet konstateras att enligt då gällande brittisk lag gavs alla utländska medbor-gare en oreserverad rätt att resa in i och bosätta sig i landet, samt en rätt att

innebar det en förändring mot tidigare på så vis att gruppen förbjudits att lämna Frankrike.

Förbudet att lämna sitt land bröt mot en tidigare förståelse, som följt efter den Westfaliska fre-den cirka 40 år tidigare, att personer vars religion skiljde sig från dess statsöverhuvuds skulle ha rätt att ta med sig sina ägodelar och lämna sina hemländer. När hugenotterna nu nekades denna möjlighet uppstod ett problem för andra stater, hur skulle de agera för att visa sina be-tänkligheter över Frankrikes agerande utan att starta en konflikt med landet? Staterna valde att se hugenotterna som en särskild sorts migranter, några som inte kunde räkna med skydd från sin hemstat och som därför skulle anses ha rätt att lämna sitt hemland och få skydd på annan plats, se Orchard, Phil, Right to Flee : Refugees, States, and the Construction of International Cooperation, Cambridge University Press, Cambridge [Elektronisk resurs], 2014, se s. 34.

346 Dauvergne, Catherine, Irregular Migration, State Sovereignty and the Rule of Law, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Research handbook on international law and migration, 2014, s. 79. Se dock Orchard, Phil, Right to Flee : Refugees, States, and the Construction of International Cooperation, Cambridge University Press, Cambridge [Elektronisk resurs], 2014, se s. 34, 2014, som beskriver det ökade antalet politiska flyktingar undan franska revolutionen 1789-1815 som en kris som lett till den flyktingrätt vi har idag.

347 ”[I]n Europe, the access is everywhere free to any person who is not an enemy of the state, except, in some countries, to vagabonds and outcasts”, Vattel, Emer de, The Law of Nations or the Principles of Natural Law, 1758, s. 329. Citat återgivet i Chetail, Vincent, The Transna-tional Movement of Persons under General InternaTransna-tional Law: Mapping the Customary Law Foundations of International Migration Law, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Re-search handbook on international law and migration, 2014, s. 29.

348 Miller, David, Strangers in Our Midst: The Political Philosophy of Immigration, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2016, s. 4. Se även Reimers, David M., Unwel-come strangers: American identity and the turn against immigration, Columbia University Press, New York, 1998, s. 11-12.

76

likabehandlas med brittiska medborgare under den tid de stannade kvar.³⁴⁹ Liknande passager fanns även intagna i lagar i flera andra länder.³⁵⁰

Även om det tidigare funnits viss reglering av migration intensifierades mi-grationen denna i slutet av 1800-talet men endast i vissa stater och endast gäl-lande vissa grupper.³⁵¹ Att kontrollera migration blev först intressant när anta-let människor som anlände ökade eller när de nyanlända ansågs oönskade av anledningar kopplade till ekonomi, moral och/eller ras.³⁵² I USA gjordes den första betydande inskränkningen på federal nivå år 1882. Inskränkningen gällde kinesiska invandrare och motiverades med att de kinesiska männen an-sågs utmana den inhemska arbetskraften om jobben samt att de kinesiska kvin-norna ansågs arbeta som prostituerade.³⁵³ I Europa blev starten för den nya eran av migrationskontroll att Förenade kungariket införde kontroller för att hindra invandringen av främst judar från Östeuropa, men även kinesiska sjö-män tillhörde gruppen som skulle stoppas.³⁵⁴ I såväl USA som i Europa an-vände anhängare av ökad kontrollagstiftning en retorik som fördömde den låga moralen hos de påstått underlägsna ”raser” som skulle stoppas.³⁵⁵ Argu-mentationen som fördes gick ut på att invandrare var acceptabla, i fallet USA

349 ”By the existing law of Great Britain, all foreigners have the unrestricted right of entrance and residence in this country; and while they remain in it, are, equally with British subjects, under the protection of the law”, Circular Dispatch to H.M. Representatives in European Capi-tals, January 13, 1852, State Papers, 42, 1852-1853 (citat återgivet i Chetail, Vincent, The Transnational Movement of Persons under General International Law: Mapping the Customary Law Foundations of International Migration Law, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Research handbook on international law and migration, 2014, s. 30.

350 Bl.a. i Spanska konstitutionen från 1876 (art 2), Bolivias konstitution från 1860 (art 4), Gu-etamala 1879 (art 19), Argentina 1853 (art 25), Brasilien 1891 (art 72). Fler exempel ges i Chetail, Vincent, The Transnational Movement of Persons under General International Law:

Mapping the Customary Law Foundations of International Migration Law, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Research handbook on international law and migration, 2014, s. 30, not 162.

351 Chetail, Vincent, The Transnational Movement of Persons under General International Law:

Mapping the Customary Law Foundations of International Migration Law, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Research handbook on international law and migration, 2014, s. 30 f.

352 Miller, David, Strangers in Our Midst: The Political Philosophy of Immigration, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2016, s. 4. Miller använder sig av det engelska uttrycket racial. Se även Reimers, David M., Unwelcome strangers: American identity and the turn against immigration, Columbia University Press, New York, 1998, s. 11-12.

353 Ibid.

354 Chetail, Vincent, The Transnational Movement of Persons under General International Law:

Mapping the Customary Law Foundations of International Migration Law, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Research handbook on international law and migration, 2014, s. 30 f. samt Miller, David, Strangers in our midst: the political philosophy of immigration, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2016, s. 4. Se även Winder, Robert, Bloody for-eigners: The Story of Immigration to Britain, Little, Brown, London, 2004, kapitel 16.

355 Miller, David, Strangers in Our Midst: The Political Philosophy of Immigration, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2016, s. 4.

77

till och med välkomna, så länge de var av en sort som inte hotade varken mo-raliska eller ekonomiska intressen hos existerande invånare.³⁵⁶

I samband med första världskriget blev migrationskontrollerna allmänt veder-tagna som krigslagstiftning och därmed vanligare i nationell rätt.³⁵⁷ Efter kri-gets slut behölls lagstiftningen, vilket då motiverades av den ekonomiska de-pressionen.³⁵⁸ På den vägen blev systemen med pass och visum normen för att korsa gränser.

Från att migration varit en fråga som hanterats nationellt har samarbetet i mi-grationsfrågor – och då främst vad gäller flyktingar – konsekvent ökat under de senaste 100 åren.³⁵⁹ Redan några år efter första världskriget ökade det in-ternationella samarbetet som en konsekvens av att en miljon människor flydde undan den ryska revolutionen. Antalet människor på flykt ansågs för stort för att hanteras nationellt. År 1921 utpekades Fridtjof Nansen till högkommissarie för flyktingar av Nationernas förbund vilket anses vara det första erkännandet av att individuella stater var oförmögna att själva hantera den nya flyktingsi-tuationen.³⁶⁰ Flera internationella institutioner startades under mellankrigsti-den men de gavs enbart korta tidsbegränsade mandat och var inriktade på att hantera specifika situationer. De var därför inte i stånd att svara på framtida situationer, så som de som uppkom i och med – och till följd av – andra världs-kriget. Om en första fas av migrationskontroll kan sägas ha varit rent nationell,

356 De förväntades dock klara sig själva. Staten tog inget ansvar för att säkra invandrares välfärd även om de typiskt sett kämpade för sin överlevnad på samhällets botten. Se Winder, Rob-ert, Bloody foreigners: The Story of Immigration to Britain, Little, Brown, London, 2004, s.

118. Inställningen var ungefär: ”Den i exil är fri att landa på våra stränder och fri att förgås av hunger under vår ogynnsamma himmel” citat från journalisten Joshua Harney citerad i Winder, Robert, Bloody foreigners: The Story of Immigration to Britain, Little, Brown, London, 2004, s. 118.

357 Chetail, Vincent, The Transnational Movement of Persons under General International Law:

Mapping the Customary Law Foundations of International Migration Law, i Chetail, Vincent och Bauloz, Céline (red.), Research handbook on international law and migration, 2014, s. 31 f.

358 Ibid.

359 För en historisk genomgång om utvecklingen av flyktingrätten se exempelvis Orchard, Phil, Right to Flee: Refugees, States, and the Construction of International Cooperation, Cambridge University Press, Cambridge [Elektronisk resurs], 2014, Loescher, Gil., Beyond Charity: Inter-national Cooperation and the Global Refugee Crisis [Elektronisk resurs], Oxford University Press, 1993 samt Karageorgiou, Eleni, Rethinking Solidarity In European Asylum Law: A Crit-ical Reading of the Key Concept in Contemporary Refugee Policy, Faculty of Law, Lund Uni-versity, Diss. Lund : Lunds universitet, 2018, Lund, 2018, s. 39 ff.

360 Se Karageorgiou, Eleni, Rethinking Solidarity In European Asylum Law: A Critical Reading of the Key Concept in Contemporary Refugee Policy, Faculty of Law, Lund University, Diss.

Lund: Lunds universitet, 2018, Lund, 2018, s. 45 med hänvisning till Grahl-Madsen, Atle, The Land Beyond: Collected Essays on Refugee Law and Policy, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, 2001, s. 122.

78

så kan denna andra – mellankrigsperiod – sägas ha varit en period då det in-ternationella samarbetet ökade men organiserades relativt löst. Efter andra världskriget kom så en tredje fas,³⁶¹ tätt kopplad till misslyckandena under andra världskriget.³⁶² Denna nya fas ledde till ökat internationellt samarbete och fokus på behovet av en internationell rättslig reglering, vilket utmynnade i bl.a. FN:s flyktingkonvention³⁶³, FN:s allmänna förklaring om mänskliga rät-tigheter³⁶⁴, Europakonventionen samt starten på (vad som idag är) EU.

361 Beskrivningen av utvecklingen som beståendes av tre faser är hämtad ur Karageorgiou, Eleni, Rethinking Solidarity In European Asylum Law: A Critical Reading of the Key Concept in Contemporary Refugee Policy, Faculty of Law, Lund University, Diss. Lund: Lunds univer-sitet, 2018, Lund, 2018, s. 39 ff.

362 Försök gjordes visserligen att hantera flykten från Nazityskland, bl.a. hölls en internationell konferens i Evian 1938. Syftet med den s.k. Eviankonferensen var att hitta lösningar för framför allt de många judiska flyktingarna från Tyskland och Österrike. Tanken var att olika hjälpåt-gärder skulle definieras och att beslut skulle fattas angående antalet flyktingar som varje land kunde ta emot. Konferensen blev dock ett misslyckande. Även om de deltagande länderna ut-tryckte att de kände sympati med de förföljda judarna så förklarade de samtidigt att de inte ansåg sig kunna ta emot fler flyktingar, dels pga. ekonomiska och sociala skäl så som ökad risk för arbetslöshet, dels av mer rasistiska skäl då länderna sa sig vilja undvika att få problem med judar i de egna länderna, Se Karageorgiou, Eleni, Rethinking Solidarity In European Asylum Law: A Critical Reading of the Key Concept in Contemporary Refugee Policy, Faculty of Law, Lund University, Diss. Lund: Lunds universitet, 2018, Lund, 2018, s. 45 ff. När tyska judar flydde undan nazister var det återigen dels antalet människor som chockade världen, dels om-världens oförmåga att politiskt hantera situationen. Det stora antalet människor som förflyttats under andra världskriget innebar en ny utmaning att hantera för staterna då dessa människor varken kunde eller ville återvända till sina ursprungsländer men ibland även ansågs hota stabi-liteten i efterkrigstidens Europa, se Orchard, Phil, Right to Flee: Refugees, States, and the Con-struction of International Cooperation, Cambridge University Press, Cambridge [Elektronisk resurs], 2014, s. 34.

363 Flyktingkonventionen (189 UNTS 150), som antogs den 28 juli 1951 och trädde ikraft 22 april 1954, var från början begränsad till att endast omfatta flykt pga. händelser före den 1 januari 1951 – dvs. främst flyktingar i spåren av andra världskriget. Genom ett protokoll från 1967 utvidgades konventionens räckvidd till att omfatta även andra människor på flykt, Proto-koll angående flyktingars rättsliga ställning, 606 UNTS 267 (trädde ikraft 4 oktober 1967).

Sverige tillträdde flyktingkonventionen 1954 och tilläggsprotokollet år 1967, SÖ 1954:55 och SÖ 1967:45.

364 FN-skyddet för mänskliga rättigheter har liksom flyktingkonventionen koppling till andra världskrigets fasor. 1948, dvs. några år tidigare än flyktingkonventionen, antogs FN:s allmänna förklaring om mänskliga rättigheter (UDHR), Universal Declaration of Human Rights, A/RES/217 (III). Förklaringen anses inte vara juridiskt bindande men sedan dess tillkomst har flera internationella överenskommelser gällande mänskliga rättigheter som är juridiskt bin-dande tillkommit. Här kan nämnas den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) samt den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (ICESC) genom vilka de flesta av de rättigheter som stadgas i den allmänna förklaringen om mänskliga rättigheter gjorts juridiskt bindande.

79

3.4 Folkrättsliga skyldigheter att i vissa fall medge