Legalitetsprincipen och utrymmet för skönsmässighet

Legalitetsprincipen har en stark koppling till formell rättssäkerhet och förut-sebarhet för enskilda, i och med att principen ställer krav på att beslut bygger

202 För en närmare beskrivning av innebörden av kravet på lagstöd enligt Europakonventionen, se avsnitt 4.5.1 nedan. Här framgår att det inte alltid krävs stöd i lagform, även stöd i andra rättskällor kan vara tillräckligt.

203 Se exempelvis artikel 7 som ger uttryck för en straffrättslig legalitetsprincip. Jfr även artikel 9-11 Europakonventionen samt artikel 1 i tilläggsprotokoll nr 1 till Europakonventionen där det framgår att ingrepp i enskildas rättigheter måste ha stöd i lag/vara föreskrivna i lag. Se även Åhman, Karin, Europadomstolens principer i Marcusson, Lena (red.), Offentligrättsliga prin-ciper, Tredje upplagan, Iustus förlag, Uppsala, 2017, s. 29.

204 Se Europadomstolens domar i målen Rotaru mot Rumänien (dom den 4 maj 2000, appl. no.

28341/95) punkt 52, Konovalova mot Ryssland (dom den 9 oktober 2014, appl. no. 37873/04), punkt 42 och Silver mot Förenade kungariket (dom den 25 mars 1983, appl. no. 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 och 7136/75), punkterna 86-88.

205 Se Konovalova mot Ryssland (dom den 9 oktober 2014, appl. no. 37873/04), punkt 42 och Silver mot Förenade kungariket (dom den 25 mars 1983, appl. no. 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 och 7136/75), punkterna 86-88.

206 Ibid.

207 Se exempelvis Silver mot Förenade kungariket (dom den 25 mars 1983, appl. no. 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 och 7136/75), punkterna 86-88

208 Reichel, Jane, Europeiska principer för god förvaltning och 2017 års förvaltningslag, För-valtningsrättslig tidskrift, nr. 3 2018, s. 433.

52

på tydliga regler och på en rättstillämpning som korrekt tillämpar dessa reg-ler.²⁰⁹En fördel med regler som är tydliga är att de är lätta att använda och att de därmed otvetydigt bidrar till likabehandling och förutsebarhet. Som nämnts i kapitel 1 syftar dock offentligrättslig maktutövning även till att nå materiellt rättssäkra (korrekta) beslut. För att nå detta mål krävs mer av såväl lagstiftaren som tillämparen än att ta fram respektive tillämpa en tydligt formulerad lag på samma sätt i alla situationer. Som tidigare nämnts avses nämligen med kor-rekta, materiellt rättssäkra, beslut att själva utfallet av beslutet ska vara riktigt,

”rättvist”.²¹⁰ För att utfallet av ett beslut ska kunna nå målet om materiell rätts-säkerhet måste det finnas möjlighet att beakta de särskilda omständigheter som föreligger i ett enskilt fall. Därför innehåller förvaltningsrätten ofta starka element av skönsmässighet, vilket öppnar för rättstillämparen att iaktta speci-fika omständigheter i ett enskilt fall just i syfte att nå ett korrekt beslut.

Att välja om en regel ska ge utrymme för tolkning eller vara mer precis är en avvägning lagstiftaren har att göra, i en svensk kontext måste dock hänsyn tas till EU-rättens krav samt till konventionsåtaganden och andra statliga över-enskommelser – avvägningen är således inte helt fri för den svenska lagstifta-ren. Även de krav som ovan nämnts om kvalitet på lagstiftning måste därmed självklart beaktas vid utformningen av bestämmelser.

Utrymmet för att skapa flexibla regler anses vanligen vara mindre ju mer ett beslut påminner om straffrätt eftersom straffrätten ställer höga krav på precisa bestämmelser.²¹¹ Inom förvaltningsrätten varierar kravet på precision på så vis att högre krav ställs på regler som förknippas med betungande beslut än regler som hör samman med vad som ses som gynnande beslut.²¹² Migrationsrätt har, trots sin ofta stora påverkan på enskilda, främst beaktats som gynnande för-valtningsrätt.²¹³ I sin praxisstudie av legalitetsprincipen argumenterar Carl Le-beck för att åtminstone delar av migrationsrätten bör anses vara betungande beslut, bl.a. med hänsyn till dess stora påverkan på människor. Lebeck finner dock även att kravet på precist stöd förefaller vara lägre i migrationsrätten än

209 Åhman, Karin, Legalitetsprincipen i en ny förvaltningslag, Förvaltningsrättslig tidskrift nr.

3 2018, s. 458.

210 Se avsnitt 1.4.2.1.1.

211 Se härom exempelvis Lebeck, Carl, Legalitetsprincipen i förvaltningsrätten, Upplaga 1, Norstedts juridik, Stockholm, 2018, exempelvis s. 61 ff samt Marcusson, Lena, Förvaltnings-rättens rättssäkerhetstänkande, Förvaltningsrättslig tidskrift, nr 3 2010, s. 241-254.

212 Gynnande beslut innebär att enskilda ges rättigheter, lättnader eller förmåner av olika slag, det handlar således om beslut som förbättrar den enskildes ställning i något avseende medan betungande beslut innebär att den enskilde ges nya förpliktelser eller nekas begärda förmåner, Lebeck, Carl, Legalitetsprincipen i förvaltningsrätten, Norstedts juridik, Stockholm, 2018, s.

415 f.

213 Jfr exempelvis att vid omröstning i mål hos migrationsdomstol, rörande ansökan om uppe-hållstillstånd m.m., används omröstningsreglerna för tvistemål, MIG 2007:17.

53

på områden som socialrätten och hälso- och sjukvårdsrätten, där kravet på re-lativ precision i föreskriftsstödet för tvångsåtgärder är uttalat. ²¹⁴ De delar av migrationsrätten som de facto innebär tvångsåtgärder, som förvarstagande, är dock områden med starkare krav på precist författningsstöd medan det inom andra delar av migrationsrätten inte nödvändigtvis är lämpligt att uppställa samma krav på precision.²¹⁵

Samtidigt som att ökad flexibilitet öppnar för att bättre kunna nå målet om materiellt korrekta beslut medför dock flexibiliteten att rättstillämparens in-flytande blir större än vid mer precisa regler.²¹⁶ En utmaning som kan följa med denna typ av regler är att det ”fria” utrymme som tillfaller rättstillämpa-ren kan komma att missbrukas. Att rättstillämparättstillämpa-ren getts lagstöd för att ge-nomföra en friare bedömning innebär dock inte att rättstillämparen får ta vilka hänsyn som helst. Flera principer begränsar handlingsutrymmet för rättstill-lämparen genom att uppställa gränser för hur detta skön ska användas.²¹⁷ Det formella kravet på lagstöd kompletteras t.ex. med krav på att rättstillämparen – oavsett hur en regel är utformad – utövar sin makt på ett lojalt och korrekt vis,²¹⁸ vilket innebär att reglerna ska tillämpas sakligt och objektivt.²¹⁹ Dessu-tom ska rättstillämpningen vara proportionerlig, dvs. utfallet av rättstillämp-ningen ska inte bli orimligt.

2.2.2 Objektivitetsprincipen

Rättstillämpare har en skyldighet att stödja sig på sakliga skäl, dvs. sådana hänsyn som lagen är tänkt att uppnå, och inte blanda in egna idéer och åsik-ter.²²⁰ Detta är själva kärnan av den s.k. objektivitetsprincipen. Principen anses tätt kopplad till vad som ibland kallas för likabehandlingsprincipen då kravet

214 Lebeck, Carl, Legalitetsprincipen i förvaltningsrätten, Norstedts juridik, Stockholm, 2018, s. 215 f.

215 Förvarstagande är en tvångsåtgärd som innebär en inskränkning i en människas rörelsefrihet, enligt 2 kap. regeringsformen krävs därmed lagstöd för att få ta en person i förvar.

216 Se härom exempelvis Kaldal, Anna, Parallella processer: en rättsvetenskaplig studie av riskbedömningar i vårdnads- och LVU-mål, Jure Förlag, Diss. Stockholm : Stockholms univer-sitet, 2010, s. 180.

217 Se härom SOU 2010:29, s. 149, Reichel, Jane, Rättsliga begränsningar av myndigheters fria skön – från ett EU-rättsligt och svenskt perspektiv, Upphandlingsrättslig tidskrift nr 4 2015, 338-361, s. 338, Boe, Erik Magnus, Forsvarlig forvaltning, Universitetsforlaget, Oslo, 2018, s.

63.

218 Frändberg, Åke, Rättsordningens idé . En antologi i allmän rättslära. Juridiska fakultetens skriftserie nr 96, Uppsala 2005, s. 288 f.

219 Jfr exempelvis Boe, Erik Magnus, Forsvarlig forvaltning, Universitetsforlaget, Oslo, 2018, s. 66 f.

220 Ibid.

54

på saklighet anses omfatta ett krav på att lika fall ska behandlas lika.²²¹ Dis-kriminering och andra former av obefogad särbehandling anses strida mot ob-jektivitetsprincipen.²²²